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Introducción
Michel de Montaigne tenía una peculiar deferencia a los médicos, él sentenció que todo galeno debería considerarse afortunado, pues sus éxitos siempre brillaban al sol, pero sus fracasos los cubría la tierra. Lejos de contradecirlo, y sin afán de trazar el supuesto que los profesionales de la salud pudieran estar por encima de la ley, es tangible que toda negligencia cometida dentro del acto médico debería ser sancionada para enaltecer a la justicia como moderadora social, protegiendo en todo momento el bien jurídico más valioso, la vida.
Sin embargo, existen aristas que merecen analizarse con insondable rigurosidad, ya que la naturaleza de la profesión sanitaria dista de cualquier otra existente en el abanico laboral, pues su propia esencia se expresa en la intencionalidad de salvaguardar el bien jurídico al que se le acusa de haber ocasionado daño, una distorsión que en la actualidad pocos administradores de justicia logran entender. La idea de sancionar las equivocaciones en el campo de la salud, ha permanecido indeleble a lo largo de la historia de la humanidad, desde el Código de Hammurabi que castigaba la falta del médico con la amputación de sus manos, hasta la época de Alejandro Magno donde el galeno encontrado culpable de abandonar a su paciente era sentenciado a morir crucificado.
En la actualidad, los países europeos y Norteamérica lideran la rigurosidad jurídica del accionar médico, contrarrestando esa política de cero tolerancias frente a la negligencia con un sistema formativo de excelencia que garantice reducir los errores de los profesionales de la salud al mínimo posible; así como la implementación de seguros de responsabilidad civil o penal frente a posibles demandas contra instituciones hospitalarias o sus funcionarios.
En el Ecuador, la judicialización de la práctica médica es uno de los fenómenos de mayor crecimiento exponencial evidenciado desde la implementación en el año 2014 del Código Orgánico Integral Penal (Ecuador. Asamblea Nacional, 2014), debido en parte a la idealización del imaginario colectivo que el profesional sanitario es el responsable directo del daño derivado del acto médico, sin considerar las dimensiones intrínsecas a la acción o la omisión del hecho, así como la diferenciación taxativa entre medios y resultados.
Desde esta perspectiva, la búsqueda del perfeccionamiento se ha convertido en el paracaídas de la medicina, prevenir la fatalidad mediante la preparación constante sigue siendo una utopía que se refugia en la inexorable formación del estudiante de ciencias médicas. La preparación del futuro profesional depende no sólo de los sílabos o mallas curriculares establecidas, sino de la posibilidad que desarrolle sus destrezas y habilidades a través de la práctica constante acompañada de la tutoría respectiva (Alfonso et al., 2021). Los espacios formativos también pueden estar sujetos a ser testigos inefables de un acto impropio, más aún si se considera que la relación médico paciente se encuentra mediada por estudiantes o internos que intentan educarse sin la opción de la prueba y el error como oportunidad de aprendizaje.
En este contexto, se han vuelto recurrentes los escenarios donde los practicantes terminan por ser vinculados a procesos de sanción administrativa, civil o penal, siendo señalados como responsables directos del daño y en casos extremos, del homicidio culposo. La obligación legal derivada de la práctica asistencial docente no ha sido delimitada dentro del contexto jurídico ecuatoriano, hecho cuestionable ya que otros países si han demostrado interés por regular el accionar del estudiante bajo la estricta supervisión de las entidades de educación superior.
Este descuido accidental o premeditado podría acarrear serias consecuencias en un futuro colindante, pues la inquisición mediática de medios de comunicación y redes sociales ha incentivado una cacería de brujas con mandil blanco, donde los ciudadanos cegados por la desinformación y el apasionamiento subjetivo se vuelven verdugos del personal de salud sin darles la oportunidad de la debida defensa, condenándolos ipso facto a la hoguera bárbara de las opiniones personales. Varios casos de negligencia relacionados a estudiantes de carreras sanitarias están siendo procesados en la actualidad, no obstante, debido a que los trámites de mala práctica profesional son excesivamente dilatados, los procesos se encuentran sin sentencia hasta la fecha, lo que no permite su exposición pública.
Además, al conocer las posibles consecuencias en contra de su prestigio y patrimonio, muchas instituciones de salud, médicos, enfermeras y estudiantes de pregrado han optado por llegar a acuerdos extrajudiciales con la finalidad de evitar un desgaste económico y anímico por la demora y la desconfianza en el sistema judicial. Al examinar minuciosamente la responsabilidad médica, lo primero que se debe establecer es que, según la ley ecuatoriana, el profesional de la salud que requiera habilitar el libre ejercicio de sus funciones de manera legal y bajo la normativa vigente, tendrá la obligación de completar sus estudios para adquirir el status nomológico de médico egresado de una entidad universitaria.
Con el aumento sistemático de denuncias en contra de la comunidad médica y la realidad que impera en los hospitales y centros de salud públicos o privados, donde internos de medicina y enfermería son quienes cubren el déficit de personal en turnos nocturnos o fines de semana, será cuestión de tiempo que los estudiantes sean hallados culpables de mala práctica médica, sin considerar que la responsabilidad de su formación yace en el mismo sistema de salud que estará presto a rasgarse las vestiduras y lanzarles la primera piedra. Por tal motivo, el presente artículo pretende dilucidar la dimensión y alcance de la responsabilidad legal del estudiante dentro de la práctica asistencial docente, cotejando los argumentos jurídicos existentes en la actualidad, así como investigando el papel que ejercen las universidades y hospitales encargados de habilitar al estudiante en sus actividades operativas, buscando definir como esta triada debe enfrentar las consecuencias de sus acciones en el marco de la prestación de servicios de salud (Beca et al., 2016).
Materiales y métodos
La presente investigación de tipo cualitativo no experimental se basó en un enfoque narrativo descriptivo del estudio de caso relacionado a un evento de negligencia médica en Chile, donde una interna de enfermería afrontó un proceso legal por un error en la administración de un medicamento a 11 pacientes ingresados en el Hospital de Melipilla, de los cuales 3 fallecieron por el evento adverso. En base a este lamentable hecho, se trasladó lo sucedido con la practicante a la normativa legal vigente del Ecuador, a fin de obtener un conocimiento concreto, contextual y profundo sobre la responsabilidad legal del estudiante en la práctica médica. Para el efecto, se realizó un análisis documental a través de base de datos como Web of Science, Scopus, Virtualex, Vlex, entre otras, para obtener información para la investigación planteada. Se aplicó operadores booleanos AND, OR, NOT a la búsqueda de documentos con las palabras clave: estudiante, responsabilidad legal, mala práctica, practicante, error médico.
Se obtuvo como resultados 27 referencias bibliográficas para construir el presente documento, entre libros, páginas web, normativa legal vigente en el Ecuador, y artículos de investigación. Bajo los parámetros de interpretación y conjunción de temáticas relacionadas, se establecieron criterios de inclusión de documentos que sustenten el abordaje de la responsabilidad legal del personal en formación dentro de la práctica médica. Se excluyeron artículos que no aportaron significativamente a los resultados y discusión sugeridos.
Para centrar el análisis en un sector con mayor grado de exposición como lo es el programa del Internado Rotativo, se excluyó además las prácticas pre profesionales de universitarios que cursan las mallas formativas en ciclos superiores (generalmente entre el tercer y octavo ciclo según la carrera), donde existe una vinculación con establecimientos hospitalarios y centros de salud públicos y privados bajo una conceptualización de prácticas observacionales, así como la práctica asistencial docente de estudiantes de posgrado. En ese punto, se trató de resolver las preguntas de investigación derivadas del análisis planteado ¿y si existiera un error en la práctica médica por parte de un estudiante, legalmente qué sucedería en el Ecuador? ¿Quién o quiénes serían los responsables directos que deban responder frente al daño ocasionado a un paciente por el error de un estudiante?
El aspecto jurídico de la Práctica Médica
El profesional sanitario es considerado por su labor como un referente de la praxis idónea y la ética excelsa, la medicina está íntimamente relacionada al Derecho, ya que el bien jurídico a ser custodiado termina siendo la salud y la vida misma. Para el correcto funcionamiento de la sociedad, la legislación médica contemplada en normativa jurídica como códigos, leyes, reglamentos, protocolos, guías, entre otros, define específicamente la lex artis del accionar de los profesionales de la salud (Betancourt & Romero, 2021).
Sin embargo, dentro de estos preceptos se establece la responsabilidad inherente del profesional de la salud, siendo su conceptualización como “profesional” especificada en el artículo 194 de la Ley Orgánica de Salud, donde se señala que para ejercer una carrera sanitaria es indefectible haber obtenido previamente un título universitario de tercer nivel emitido por una Institución de Educación Superior (IES) jurídicamente reconocida en territorio, y en caso de universidades del exterior, el título otorgado deberá ser refrendado previamente (Ecuador. Congreso Nacional, 2006). Es decir, se establece en cada normativa del ámbito administrativo, civil o penal que la mala práctica profesional estaría regida a la persona que ostente un título universitario de tercer nivel, situación que no aplicaría para un estudiante, pues mantiene el status de bachiller hasta que termine su formación académica, dejando aparentemente un vacío jurídico en relación a su participación del daño.
Frente a este panorama, la incógnita que se entreteje tiene varias dimensiones, desde la factibilidad de generar un vínculo inexcusable entre la práctica médica y la práctica asistencial docente, hasta la determinación de responsabilidades en caso de producirse un daño al paciente, o incluso su muerte, ya que para la ley en este país tiende a ser más importante determinar la culpabilidad en temas de negligencia médica que las circunstancias que rodearon al acontecimiento. Por tal motivo, se vuelve forzoso definir qué tan factible sería que un estudiante pueda ser considerado un sujeto vinculado jurídicamente al establecimiento de salud.
El artículo 18 del Reglamento de Régimen Académico determina que las carreras sanitarias de Medicina Humana, Enfermería, Obstetricia y Nutrición deben cumplir con un año adicional a su malla académica, correspondiente al internado rotativo. También define la relación no dependiente que existe entre un estudiante y el establecimiento de salud, señalando que se otorgará al interno rotativo una compensación bajo la figura de estipendio de beca, que no debe ser considerada un salario sino un estímulo para su formación académica (Ecuador. Consejo de Educación Superior, 2019).
La Norma Técnica del Internado Rotativo en Establecimientos de Salud (Ecuador. Ministerio de Salud Pública, 2016) señala en su artículo 5 que los convenios del programa asistencial docente no generan relación laboral, descartando cualquier tipo de derechos derivados de obligaciones laborales, administrativas, o por estabilidad laboral, y no podrán ser considerados como funcionarios del servicio público (Ecuador. Ministerio de Salud Pública, 2016). Esto discrepa del artículo 4 de la Ley Orgánica del Servicio Público que aduce que se llamará servidores públicos a cualquier persona que sin importar la forma o el título que ostenten, trabajen, brinden servicios o ejerzan algún cargo dentro del sector público (Ecuador. Congreso Nacional, 2010).
De igual manera, la NTIRES, en su artículo 12 instituye que las entidades públicas o privadas que cuenten con estudiantes del internado rotativo, estarán obligadas a realizar el proceso de afiliación al Seguro Social, descontando directamente la aportación del valor entregado como estipendio de beca, lo que convierte a la entidad de salud en un agente de retención de un aporte mensual, idéntico mecanismo que el aplicado en una relación de dependencia, aunque el artículo termina eximiendo culpas al señalar que este proceso no revela relación de dependencia con las instituciones sanitarias.
Los instrumentos de regulación académica
Dentro del contexto normativo, el programa del Internado Rotativo está regido por dos cuerpos técnicos, la Norma Técnica del Internado Rotativo en Establecimientos de Salud (Ecuador. Ministerio de Salud Pública, 2016) de la cual se mencionó previamente, y la Norma Técnica para Unidades Asistenciales Docentes (Ecuador. Ministerio de Salud Pública, 2014a). En teoría, este marco regula un proceso de integración entre enfoque asistencial y docente, cuya finalidad es ahondar habilidades y conocimientos de los alumnos en el último año de sus carreras.
A pesar de ello, ninguna aborda en sus articulados el procedimiento aplicable en caso de que un estudiante sea involucrado en denuncias de mala práctica médica, lo que si lo hacen otros reglamentos de prácticas pre profesionales o de Internado Rotativo a nivel internacional. Un ejemplo cercano sería la Universidad de Ciencias Aplicadas y Ambientales de Colombia (2008), la cual a través de su reglamento determina que, si el practicante incurre en actos formalizados como negligentes, faltas contra un superior, conductas indecentes o desinterés de sus obligaciones, podrá ser retirado del escenario formativo y ser sancionado conforme reglamentos internos del hospital y la universidad. También estipula que se levantará una investigación del grado de participación del estudiante, y según la gravedad de la falta podrá ser notificada a la autoridad competente, lo que incluye la comunicación a la Fiscalía General de la Nación.
El artículo 18 de dicho reglamento manifiesta en relación a la delegación de Responsabilidad Médica, que el manejo de los pacientes es responsabilidad directa del médico tratante perteneciente a la nómina de la institución prestadora de servicios, sin embargo, éste puede delegar ciertas actividades al Interno de forma progresiva, bajo estricta supervisión permanente. El interno no podrá tomar decisiones diagnósticas o terapéuticas sin que medie una tutoría directa (Acuerdo 299, Art. 18, 2008). Contrario a lo citado, el único acápite que trata de rozar el tema de responsabilidades dentro de la NTIRES, se encuentra en su Art. 4 que establece que los hospitales deberán brindar las facilidades para la ejecución del programa, y las universidades garantizarán el cumplimiento de los convenios, y en caso de inobservancias, notificarán al Ministerio de Salud Pública; así también, estarán obligadas a cumplir la asignación de tutores y personal de supervisión.
La NTUAD define a la relación asistencial docente como el puente trazado entre las universidades y las instituciones de salud, con el objetivo de formar al talento humano de carreras sanitarias en áreas de práctica acorde a sus necesidades educativas, lo que las convierte en Unidades Asistenciales Docentes (UAD). Para que un establecimiento pueda acreditarse como UAD, deberá contar con requisitos indefectibles como infraestructura, equipamiento, talento humano, abastecimiento, espacios formativos, áreas comunes adecuadas para las prácticas formativas, entre otros (Ecuador. Ministerio de Salud Pública, 2014a). Este particular adquiere importancia al momento de analizar la brecha de personal que obliga a los internos de medicina y enfermería a asumir actividades que no son parte de sus responsabilidades, así como la deplorable infraestructura, obsoleto equipamiento y marcado desabastecimiento que se observa en la mayoría de hospitales públicos en la actualidad, lo que puede influir en la deficiente capacitación del estudiante, o simplemente, orillarlo a cometer errores prevenibles o evitables.
La tutoría y supervisión del estudiante de ciencias médicas
El artículo 7 de la NTIRES puntualiza que la cantidad de internos requeridos en cada UAD se definirá conforme las necesidades la brecha de talento humano que precise el Ministerios de Salud Pública (MSP), así como parámetros epidemiológicos, poblacionales, y la capacidad de tutoría de las instituciones educativas en coordinación con centros sanitarios. Su artículo 18 señala que el seguimiento y control de los internos rotativos será responsabilidad del MSP y el Ministerio del Trabajo, lo que nos permitiría trazar una línea jurídica de obligación del Estado frente al accionar de los estudiantes en centros hospitalarios públicos y privados. La NTUAD establece que toda actividad asistencial que realicen los estudiantes en período de formación, estará bajo una rigurosa y estricta supervisión del personal docente, así como de los responsables del acto asistencial dentro del centro hospitalario.
También manifiesta que en el caso de posgradistas e internos rotativos se establecerá una supervisión que no supere la relación de un docente por cada 4 practicantes. Es de dominio general que el número de internos rotativos de medicina y enfermería supera con creces la nómina de personal hospitalario, sobre todo en horarios nocturnos y fines de semana, por lo que existe una contravención a la relación especificada. El numeral 18 de la norma ídem que determina la responsabilidad de los estudiantes, conmuta a recordar que el estudiante de pregrado y posgrado debe ser considerado en todo momento un individuo en formación y jamás podrá reemplazar a un profesional.
En cuanto a las actividades inherentes a la figura del interno rotativo de medicina y enfermería, ninguna de las normas citadas instituyen las funciones del estudiante de manera tácita y coherente, vagamente se menciona en la NTUAD que las actividades asistenciales comprenderán turnos rotativos en atención médica, acompañamiento a pacientes, realización de procedimientos, elaboración de documentos médicos legales, presentación de casos clínicos, vigilancia de pacientes críticos, estudios de casos, participación en cirugías, visitas médicas programadas a pacientes, entre otras.
La norma también instaura la regulación de los convenios específicos y reglamentos internos; al analizar el Art. 13 reglamento del Internado Rotativo de Medicina de la Universidad del Azuay (2019), se mantiene el enigma de las atribuciones del estudiante, pues declara que el interno debe cumplir las tareas académicas que determine la facultad y las actividades asistenciales definidas por el hospital, sin precisar cuáles serían permisibles.
La pasividad con la que se regula las atribuciones del alumnos de ciencias médicas en estos cuerpos normativos, sumado al colapso y sobresaturación de los establecimientos sanitarios, han confluido en la participación directa de los internos en la atención operativa, sin que exista la supervisión requerida por su condición de personal en formación, obligándolos a ejercer actividades que superan sus capacidades técnicas, por lo que se ha vuelto costumbre verlos realizando procedimientos complicados sin la tutoría requerida. La mayoría de estos eventos adversos y centinelas que convergen de esta falta de control del personal sanitario no son reportados debido al temor de sanciones. Al no tener registro de estas faltas, se mantiene un sistema de encubrimiento que destruye la oportunidad del estudiante de aprender que sus acciones tienen consecuencias, impidiendo que se construyan respuestas correctivas o ciclos rápidos de mejora continua que eviten que el hecho vuelva a suceder.
La sobrecarga laboral y su impacto en errores no forzados
El artículo 10 de la NTUAD establece que los estudiantes realizarán guardias de 24 horas cada 4 días, participando a su salida de la entrega de turno y visita médica. Los otros días cumplirán preturnos y jornadas de docencia, requiriendo un día completo a la semana para descansar. En jornada extendida, se considerará que luego de 16 horas de actividad asistencial tendrán como mínimo una hora de descanso, hecho llamativo al discurrir que países europeos han optado por jornadas de máximo 12 horas para el recambio de guardia, debido a que recientes estudios en el campo de salud laboral han concluido que la exigencia mental como física que se genera en el personal de salud por las actividades asistenciales podrían desembocar en el incremento de errores no forzados, con el consecuente daño al paciente (Del Valle, 2021).
Esta indiferencia al bienestar del interno rotativo se acentúa al manifestar que, para precautelar la seguridad del paciente, cada estudiante tendrá un día completo de descanso semanalmente. Nótese que se prioriza el día de descanso como seguridad para los pacientes y no para el propio estudiante, lo que evidencia una desidia en contra del practicante, aparte de suponer que un período exiguo de un solo día es suficiente para reponerse de la sobrecarga a la que están expuestos; sin contar que muchas entidades educativas utilizan este lapso para brindar talleres o capacitaciones a sus estudiantes. Este estrés por las actividades asistenciales y los compromisos académicos con las entidades educativas han provocado un incremento de la incidencia del Síndrome de Burnout entre estudiantes de carreras sanitarias (Amor et al., 2020).
El derecho del paciente a ser informado de la actividad asistencial docente
El numeral 4 de la NTUAD determina que la relación asistencial docente deberá garantizar que exista un consentimiento informado de la presencia del estudiante en la atención sanitaria, informando al paciente o al familiar sobre las acciones que ejercerá el estudiante. Indica específicamente que el paciente o su familiar expresarán su autorización a través de la firma de un “consentimiento informado para docencia de la Institución” donde se explicará de forma clara y objetiva las actividades que realizará el interno rotativo, sus alcances y procedimientos que estarán bajo la supervisión constante de un tutor. Además, se establece el derecho a la autodeterminación, es decir, el derecho del paciente a negarse a que su atención de salud sea realizada en el marco de la docencia.
La Judicialización de escenarios formativos, el caso del Hospital de Melipilla
La madrugada del miércoles 6 de agosto del 2014, Lisseth G., interna de Enfermería de la Universidad del Pacífico que realizaba sus prácticas en el hospital de Melipilla de Chile, debía preparar la administración de 1cc del medicamento heparina (anticoagulante), sin embargo, confundió el fármaco con una ampolla de insulina (hipoglucemiante), preparando 1cc de este medicamento en una dosis veinte veces mayor que la terapéutica. La administración estuvo a cargo de la enfermera de refuerzo Magdalena. P., quien inoculó la preparación a 11 adultos mayores del pabellón de Clínica.
La reacción fue inmediata y en cadena, uno tras otro, empezaron a presentar cuadros graves de hipoglicemia. Por esta acción, Luis G. de 82 años y Rosa C. de 81 años presentaron cuadros severos de hipoglicemia entrando en paro cardiorrespiratorio que no pudo ser revertido, falleciendo aproximadamente a las 05H20. Juan T. de 79 años, falleció dos semanas más tarde. Tras el análisis forense correspondiente, se determinó que la muerte de los pacientes se debió a un edema pulmonar severo posterior a shock hipoglicémico. El Ministerio Público de Chile (Fiscalía) inició meses después la formalización o acusación de la señora Andrea F., enfermera jefa del Hospital de Melipilla en base a lo tipificado en el Art. 491 del Código Penal, que sanciona el delito culposo de homicidio y lesiones por negligencia médica (Chile. Ministerio de Justicia, 1874).
Posteriormente, ampliaría la investigación en contra de la estudiante Lisseth G., considerando su participación en los hechos. En el ámbito administrativo, la Contraloría General de Chile (2015), institución responsable de fiscalizar la legalidad de los actos de gestión como financieros relacionados a la Administración Pública, generó un informe técnico sancionatorio en este caso. Dicho informe, con fecha 19 de marzo del 2015, señala la ratificación de medidas disciplinarias de suspensión de empleo por 30 días y reducción del 50% del sueldo por tres meses a las enfermeras Andrea F. y Natalia D., en base al reporte de auditoría interna realizada en el Hospital de Melipilla.
La señora Andrea F, impugna este fallo, bajo el argumento que el proceso seguido en su contra adolecía de vicios que generaban su invalidez, en base a lo establecido en el Convenio de Cooperación Institucional donde se permitía asignar tareas a las internas. A la servidora se le formuló cargos por haber encomendado actividades propias de la profesión de enfermería a una “estudiante”, sin haber realizado la supervisión directa de las mismas, hecho que derivó en problemas de salud en pacientes hospitalizados en el recinto. La Contraloría ratificó su participación y responsabilidad, al señalar que la enfermera Andrea F., desempeñó el cargo de jefa de piso aquel día. Atendiendo lo sucedido, la señora Andrea F. ejercía una posición de supervisión técnica en relación a la estudiante que, si bien es cierto, era dable se le encomendara el procedimiento médico referido, era su deber el controlar la ejecución del mismo. Por tal motivo, la Contraloría desestimó la defensa de la señora Andrea F. y cursó acto ejecutorio, provocando un antecedente importante para la investigación de Fiscalía, que ya contaba con el informe médico legal de la autopsia efectuada a uno de los fallecidos (Chile. Superintendencia de Salud, 2014).
La investigación de los hechos duró casi tres años, posteriormente, en base a la normativa jurídica de la Ley 19.966 de la Superintendencia de Salud de Chile publicada en el 2005 (norma que define un régimen de garantías sanitarias donde se contempla la “mediación” como un mecanismo de resolución colaborativa para aplicarlo en conflictos , incluidos los señalados en el Art. 491 del Código Penal) se logró llegar a un acuerdo extrajudicial entre las partes involucradas, archivando el proceso (Chile. Superintendencia de Salud, 2004).
Dentro de la comunidad médica, la mala praxis es ese dantesco elefante en la habitación que intenta ocultarse detrás de términos menos legistas y más agraciados como “iatrogenia” o “evento adverso”. Un estudio realizado en un hospital de Medellín Colombia (2019) reveló que el 93% del personal había conocido de errores en la atención médica, y el 79% señaló haber atestiguado eventos adversos con graves consecuencias para el paciente. Esto nos permite abrir un debate enmarcado en la certeza de la problemática jurídica al que está expuesto el estudiante de ciencias de la salud por su participación dentro de la práctica médica.
En el contexto administrativo, la NTUAD establece que el organismo competente para resolver los conflictos que se dieran dentro de la práctica asistencial docente será el Comité de Coordinación Asistencial Docente (ComCAD) formado por representantes de la Institución de Educación Superior y la Entidad Sanitaria. En caso de existir algún hecho que involucre a un estudiante y se encuentre enmarcado en el incumplimiento de los reglamentos internos del establecimiento de Salud, el Departamento de Talento Humano del hospital informará del particular a la Subdirección de Docencia o quien haga sus veces conforme estatuto orgánico, para que ésta a su vez de a conocer lo ocurrido a la universidad responsable del estudiante y al ComCAD Zonal, a fin de que se proceda con el trámite administrativo sancionatorio, que puede ir desde una suspensión temporal, la pérdida del programa de Internado Rotativo, hasta la remoción del estudiante de la carrera cursada. Por tal motivo, la máxima sanción que pudiera ocurrirle a un estudiante de medicina o de enfermería dentro del ámbito administrativo frente a un posible error en la práctica asistencial docente estaría enmarcada en la imposibilidad de llegar a ser un profesional de la salud. En relación a la responsabilidad civil del practicante de ciencias médicas, Del Brutto (2018), revela que el Código Civil Ecuatoriano no contiene ninguna referencia relacionada a la forma de contratos en el ámbito médico, situación que legislaciones de otros países sí han previsto, con el objetivo de que los pacientes puedan sentir mayor seguridad frente a la atención médica, y el personal sanitario evite caer en la práctica de la medicina defensiva que prioriza la desconfianza y quiebra la relación médico paciente.
En el caso del profesional de la salud, la responsabilidad termina siendo de medios, pues no se puede asegurar un resultado definitivo. La relación contractual que puede aplicarse al profesional de la salud y su paciente estaría mediada en el artículo 1562 del Código Civil, donde un acuerdo de voluntades que se construye entre las partes crea responsabilidades legales que deben y tienen que ejecutarse bajo el principio de buena fe, obligando a que las personas involucradas actúen no solo en base a lo que se definió en el contrato, sino a todas las circunstancias que se deriven de la naturaleza de la obligación. La relación médico paciente es un convenio mutuo regido por nociones fundamentales como la confianza y el derecho de autonomía del paciente, pero esta doctrina se ve desacreditada cuando no se informa al usuario que un estudiante se involucrará en su atención médica o procedimiento conforme las competencias adquiridas.
Se debe aceptar que no es una política intrínseca de las instituciones de salud identificar apropiadamente al estudiante dentro del acto médico. Al parecer, dan por hecho que un terno antifluidos de color diferente y un carnet frecuentemente olvidado son suficientes marcadores para reconocer la presencia de practicantes a nivel hospitalario. Esta sencilla inobservancia afrenta el convenio pactado, pues no se puede decidir sobre lo desconocido, y como se establece en el art. 1563 del Código Civil, el onus probando o la prueba de haber cumplido con el debido proceso será obligación de quien debía hacerlo, por ende, al no levantarse un consentimiento informado de la participación del estudiante en la atención sanitaria, se podría alegar el quebrantamiento innegable del principio fundamental del contrato, la buena fe de las partes.
En concordancia a lo manifestado, desde un punto de vista normativo, existen elementos de convicción que determinan la existencia de una remuneración camuflada como estipendio y una relación laboral avasallada por reglamentos internos que intentan deslegitimar la evidente relación de dependencia. De no ser este el caso, la afiliación al IESS, la retención de sus aportaciones y las actividades asistenciales en beneficio exclusivo del establecimiento de salud que sobrepasan sus atribuciones académicas saldrían sobrando. De lograrse reconocer esta realidad, los llamados a reparar el daño causado serían en primer plano las autoridades del centro hospitalario, gerente o director médico que avaló el involucramiento de un tercero (individuo sin título que respalde su accionar) dentro de la actividad asistencial.
El antecedente de que una persona distinta al autor del daño es perfectamente abalado por la normativa legal, considerando la responsabilidad por hechos ajenos, corresponsabilidad o responsabilidad solidaria, conforme lo determina el artículo 2347 del Código Civil donde se regula la responsabilidad por el hecho propio y de las personas a cargo, disponiendo que todo individuo será responsable no sólo de sus actos al momento de reparar el daño sino de los actos de aquellos que estuvieren a su cargo.
No obstante, lo que tiene a bien regular el Código Civil, la Ley Orgánica de Salud lo tergiversa, pues en su artículo 202 se dispone específicamente que la inobservancia, impericia, imprudencia y negligencia solo pueden ser atribuibles al profesional sanitario, descartando nuevamente la participación de los estudiantes. Su artículo 203, expresa que los establecimientos serán corresponsables en las acciones del personal que laboren en dichos centros, hecho que nuevamente deja fuera a los estudiantes y personal en formación.
Para que una demanda siga su curso, se deberá probar la culpa del médico, así como el daño generado en el paciente, y su relación mediada por la causalidad entre la acción u omisión y el daño provocado. Sin embargo, este particular no está revestido de la imposición de considerar al imputado como profesional de la salud, hecho que bajo los reflectores del campo penal es trascendente, en cambio, en un caso de responsabilidad civil simplemente se necesitaría que el sujeto sea jurídicamente imputable, una figura de ciudadano común que calzaría directamente al estudiante, por lo que la obligación de reparar el daño causado puede ser adjudicada al interno rotativo sin mayores contemplaciones de su posición en la escala jerárquica hospitalaria.
En relación a la responsabilidad extracontractual que se dirime de la obligación de resarcir el daño provocado a un tercero sin que exista un vínculo contractual específico, pero si el deber de tutelar el bien jurídico, la NTUAD especifica que serán el Ministerio de Salud Pública y el Ministerio de Trabajo los responsables directos de la evaluación y control de los practicantes en las unidades asistenciales docentes; por ende, el rol y participación del Estado en las acciones u omisiones de los internos rotativos deja de ser circunstancial para convertirse en elemental, por lo que de existir una demanda en el campo civil, sobre todo en hechos suscitados en hospitales públicos, la responsabilidad del Estado debería ser expuesta en el estrado.
El Código Civil ecuatoriano en su art. 2229 expresa que todo daño que pueda vincularse a negligencia o malicia de un individuo, deberá ser reparado por este. Además, dicha reparación puede comprender una indemnización económica por las lesiones recibidas, gastos compensados por el tiempo que el afectado dejó de laborar, y otros que cubrió el paciente o su familia en la recuperación. Para la reparación del daño una indemnización debería estar al mismo nivel del daño provocado, ahora bien, un estudiante por su misma condición de personal en formación no podría cubrir los costos de una defensa jurídica, peor aún, las indemnizaciones a las cuales puede ser llamado a responder. Dicha reparación estaría condicionada a la inobservancia, impericia, imprudencia o negligencia de una persona que no tiene un título “profesional” que le permita establecer un juicio al cual poder inobservar; carece de conocimientos cuya sola naturaleza le permitan actuar con impericia o imprudencia; y obviamente esta privado de un criterio médico que le evite caer en negligencia.
De ahí la importancia de generar políticas de implementación de pólizas de responsabilidad civil que cubran las demandas por mala praxis derivada de la práctica asistencial docente, cuyos beneficiarios sean los estudiantes y personal en formación. Muchos países ya se encuentran aplicando estas pólizas financiadas por las propias universidades, que difieren razonablemente del absurdo concepto de aseguramiento social inoperante, pues buscan proteger el patrimonio económico del practicante, al momento de cubrir los costos legales en caso de querellas y posibles indemnizaciones.
Otro componente a examinar es la elaboración de la Historia Clínica Única por parte de los estudiantes, fijada en las normas del internado rotativo, las cuales vulneran lo acuñado en la ley ecuatoriana. La Ley Orgánica de Salud prevé el derecho del paciente a una historia clínica con información precisa, entendible, completa, basada en la confidencialidad que ella contenga. Los establecimientos y profesionales sanitarios deberán garantizar la confidencialidad de la información emitida por el paciente.
El Reglamento a la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Salud ratifica que la historia clínica posee un componente jurídico implícito, marcado en la confidencialidad y responsabilidad del profesional de la salud que levante la documentación. Además, señala que la historia clínica se considerará una prueba documental cuyo responsable y custodio directo será el establecimiento de salud donde haya sido atendido el paciente. La Ley de Derechos y Amparo al Paciente fija que toda persona tendrá derecho a que la información que conste en exámenes e historia clínica, la relacionada con todo procedimiento médico y revelada en consulta, gozará de confidencialidad (Carrera & Montoya, 2021).
El artículo 14 del Reglamento para el manejo de información confidencial en el Sistema Nacional de Salud, establece que la historia clínica solo podrá ser manipulada por el personal sanitario, concluyendo que se entenderá como profesionales responsables de su manejo a: médicos, enfermeras, odontólogos, obstetrices, psicólogos, trabajadoras sociales, y personal de estadística (Ecuador. Ministerio de Salud Pública, 2014b). Todo este marco jurídico desencadena una sola premisa, la normativa legal vigente del Internado Rotativo es permisible frente a la supuesta responsabilidad del estudiante de elaborar o custodiar la Historia Clínica Única de los pacientes, situación que vulnera efectivamente el derecho a la confidencialidad de los individuos que acuden a los servicios hospitalarios, pues el practicante carece de la investidura de profesional de la salud y podría discurrir como un ciudadano común que tiene acceso a información de carácter clasificado.
Es conocido que los documentos de la historia clínica son levantados en su totalidad por internos rotativos, lo que podría desembocar en errores técnicos en el registro, con las consecuentes repercusiones al momento de judicializar el acto médico. Incluso existen centros de salud donde se exige al estudiante dar a conocer el consentimiento informado al paciente o familiares, lo que contradice totalmente el Modelo de Gestión de Aplicación del Consentimiento Informado de la Autoridad Sanitaria (Modelo de Gestión de Aplicación del Consentimiento Informado en la Práctica Asistencial, 2016).
No debemos olvidar que dentro del reglamento interno del Internado Rotativo de la Universidad del Azuay que es similar a la mayoría de reglamentos a nivel nacional, se enfatiza en la responsabilidad del interno rotativo de elaborar recetas médicas, lo que también contradice el Instructivo para el Uso de la Receta Médica, emitido por el MSP, donde se define que solo estarán autorizados de prescribir recetas médicas los profesionales de la salud, acotando que el acto de la prescripción incluye la elaboración, explicación y entrega de la receta médica (Ecuador. Ministerio de Salud Pública, 2017).
Esto podría ser determinante al momento de un proceso civil o penal donde se solicite la nulidad de la historia clínica por inobservancia del proceder médico. Además, en relación a la prescripción médica, un error de digitalización que cometa el interno rotativo en las ordenes de administración farmacológica que conlleve a la complicación o muerte de un paciente, debería ser analizado desde el contexto de la obligatoriedad que generó la institución educativa y de salud a un individuo que jurídicamente no es un profesional sanitario.
La responsabilidad en el contexto penal es la consecuencia jurídica de una transgresión a la ley, efectuada por un sujeto que provocó actos advertidos como ilícitos, lesionando o colocando en peligro un bien protegido, sea este material o emparentado a la integridad física o emocional de una persona; lo que desemboca en la aplicación de un régimen sancionatorio específico en contra del derecho a la libertad del infractor.
En reglas generales, la imputación puede ser directa en contra del individuo que cometió el delito, o puede ampliarse a los sujetos que sean considerados cómplices del hecho, siempre y cuando los actos ejecutados por terceros sean dolosos, pues la complicidad no cabe en infracciones culposas; concepto intrínseco para la actividad médica. En un análisis correlacional , se podría trasladar la definición de mala praxis a la práctica asistencial docente pues vincula el acto del “hacer o no hacer” en la atención sanitaria, sin embargo, el estudiante desde la visión legista sigue siendo un ciudadano común y corriente con los mismos derechos y obligaciones que cualquier individuo de la calle al cual se le solicitó que ingrese a un establecimiento de salud y levante una Historia Clínica Única, realice procedimientos médicos o elabore recetas.
Es decir, ni el conocimiento ni la experticia son argumentos atenuantes, para la ley, un interno de medicina o enfermería, es un individuo cuyo más alto logro académico sigue siendo su título de bachiller. Entonces, ¿qué sucedería si un interno rotativo cometiese un error y derivado de este acto, se produjese la muerte del paciente? Al no ser considerado un profesional, queda claro que el artículo 146 del COIP no sería aplicable al estudiante dentro de la práctica asistencial docente, ya que sanciona con una pena privativa de la libertad de 1 a 3 años por la trasgresión del deber objetivo de cuidado (obligación solo atribuible a un profesional).
La muerte que se derivó de un acto de mala praxis se transformaría en un homicidio culposo, inintencional o cuasidelito, sancionado en el artículo 145 del COIP, con una pena privativa de 3 a 5 años, sentencia considerablemente mayor a la vara que mide a los profesionales de la salud, a pesar de que el estudiante sea imputado por hechos del mismo escenario. Existen casos donde se podría indagar el grado de participación o falta de supervisión por parte del equipo médico profesional, así como las acciones u omisiones de las autoridades del establecimiento en hechos relacionados al déficit de personal o brecha de talento humano, sobresaturación de los servicios, escasez de insumos o medicamentos, inadecuado mantenimiento de equipos, etc., que puedan haber contribuido en la toma de decisiones del estudiante, ocasionando la muerte del paciente.
El médico o enfermera no podrá encubrir una culpa propia transfigurada en culpa in eligendo por la errada decisión de un profesional de la salud al momento de encomendar a un interno rotativo una tarea para la cual no era competente. Ahora bien, propongamos el mismo escenario ocurrido en el caso del Hospital de Melipilla de Chile, contexto que muchos internos rotativos viven diariamente en los establecimientos de salud del país. Debido a la brecha de talento humano, los estudiantes son obligados a preparar la medicación sin supervisión técnica, y no solo eso, también son responsables de la administración del medicamento.
Si este mismo hecho se diera en un hospital público, al homicidio culposo se le podría asociar la infracción del artículo 287 del COIP, ya que el estudiante técnicamente simuló la función de un profesional de la salud considerado funcionario público, lo que generaría agravantes en su condición de imputado. A pesar de que la privación de la libertad es la sanción más temida por todos los ciudadanos, incluidos los mismos estudiantes de carreras sanitarias, existen otros delitos tipificados en el COIP que pueden ser objeto de judicialización en referencia a la práctica asistencial docente como las lesiones producidas a terceros (artículo 152), abandono de personas vulnerables en casos de omitir el debido cuidado a niños, adultos mayores, embarazadas, personas con discapacidad ingresadas en servicios hospitalarios (artículo 153), personal responsable en la atención y cuidado del paciente que pueda ser demandado por abuso sexual, como por ejemplo, un interno de medicina al que se le solicitó colocar una sonda vesical o un interno de enfermería al que se le instó hacer un lavado vaginal; en ambos casos, la paciente consideró que existió una actitud indebida por parte del estudiante (artículo 170), entre otros (Ecuador. Asamblea Nacional, 2014).
Ciertos autores coinciden que la actitud temeraria de un médico o enfermera que derive en una mala práctica profesional también podría acarrear sanciones penales al estudiante involucrado como parte del equipo de salud, aunque no sea el causante directo del daño. En dicha situación, el dilema vuelve a constituir el artículo que será aplicado considerando el mismo delito, pero diferente condicionamiento en el caso del profesional de la salud y del estudiante. Abreviando lo examinado, la responsabilidad penal del interno rotativo o practicante de ciencias de la salud se tipificará en las mismas circunstancias de aquel individuo recién graduado del colegio, que casualmente cruzaba por un servicio hospitalario y le solicitaron que coloque una vía periférica.
Conclusiones
En medio de la disputa entre el Derecho y la Medicina se encuentran los estudiantes o practicantes de carreras de ciencias de la salud. Por su condición de vulnerabilidad al carecer de la experiencia necesaria y encontrarse en una etapa formativa, es el Estado, las universidades y los centros sanitarios, los llamados a proteger sus derechos consagrados en la Constitución de la República del Ecuador. Sin embargo, como se ha podido vislumbrar en la investigación realizada, los estudiantes de pregrado e internos rotativos de las carreras sanitarias se encuentran en la absoluta indefensión frente a leyes, normas y reglamentos caducos y obsoletos como la Ley Orgánica de Salud, la Norma Técnica para Unidades Asistenciales Docentes, Norma Técnica del Internado Rotativo en Establecimientos de Salud, y vacíos o ambigüedades jurídicas de la Ley de Seguridad Social y el Código Orgánico Integral Penal, que lejos de regular la práctica asistencial docente, entorpecen el legítimo derecho del estudiante a ser protegido mientras desarrolla sus competencias.
A pesar de que el principio fundamental de la justicia es respetar que nadie está obligado a lo imposible, se pretende delegar responsabilidades inadmisibles a los internos de medicina y enfermería.
A esto se suma la inexistente supervisión o tutoría de personal calificado dentro de las Unidades Asistenciales Docentes, que obliga a los internos rotativos a cubrir la brecha de talento humano de un establecimiento de salud.
En relación a los estatutos legales que regulan la práctica asistencial docente, es imprescindible plantear de manera urgente una reforma integral basada en la derogación de la inoperante Ley Orgánica de Salud, para dar paso a un modelo de Código Orgánico de Salud que proteja los derechos de una etapa formativa bajo la premisa de demarcar atribuciones y responsabilidades de los internos rotativos o practicantes dentro de las actividades asistenciales; y obligue a las entidades de educación superior y establecimientos de salud a financiar pólizas de responsabilidad civil y penal que cubran el accionar del estudiante.
En cualquier escenario, se deberá plantear a las actividades formativas como una fase académica asistencial en la que el alumno pone a prueba los conocimientos adquiridos durante todo el proceso de aprendizaje, bajo la vigilancia constante de su docente o tutor, no solo con la finalidad de evitar un posible daño al paciente, sino también enfocando la necesidad de instruirlo en la correcta ejecución del procedimiento, que le permita adquirir destrezas para solventar su propia carrera médica. Cuando el interno rotativo se convierta en un profesional, tendrá que asumir con entereza el riesgo derivado de la práctica médica, pero hasta entonces, su futuro debe ser resuelto entre las paredes de un hospital, y no en los fríos pasillos de un juzgado.
