Servicios personalizados
Español (pdf)
Articulo en XML
Referencias del artículo
Enviar articulo por email
Citado por SciELO 
Similares en
SciELO 
Permalink
Introducción
En la administración pública, por la magnitud de los recursos que se administran y la enorme relevancia en el ejercicio de sus funciones que tiene cada funcionario con el erario nacional y para poder controlar sus actos, es necesario establecer controles normativos rígidos, a fin de que cada uno de ellos realice sus actividades con honestidad y plenitud de servicio, evitando perseguir acciones penales que afecten a la Administración pública (Hernández et al., 2019).
Los delitos en contra de la administración pública conforman un tipo de delitos que atenta contra el funcionamiento mismo del Estado y contra la ciudadanía en general. Al respecto, sostiene Arroyo Chacón que la “condición de funcionario o servidor público es una de las posiciones más privilegiadas que una persona puede desempeñar; y como tal está acompañado de múltiples responsabilidades y obligaciones” (Abello Gual, 2010). El delito de peculado como uno de los actos que se cometen en contra de la Administración pública se origina en el derecho romano, donde el término peculatus aludía al delito que se concretaba cuando alguien se apropiaba del ganado de la ciudad-Estado que era Roma. El ganado entonces se usaba como moneda de intercambio y medida de valores, por lo cual, el “peculado, en tal virtud, nace como un hurto agravado por el valor y la calidad de las cosas sobre las cuales recaía este delito”(Torres, 2022).
Más adelante en la historia el peculado se conocería, en base al origen señalado, como un fraude que un empleado público comete o facilita en contra de la Administración, es decir, sin que se refiera únicamente a sustracción de dinero o, como en el caso romano, bienes. En definitiva, asegura Manzini, desde su mismo origen el peculado es un delito en contra del mismo Estado, por tanto, en los primeros tiempos las competencias para su juzgamiento pertenecían a los questores parricidii, que eran funcionarios romanos instruidos en pesquisas de crímenes capitales, esto es, los más horrendos de entre todos los delitos (Manzini, 1961).
Las sanciones que los infractores recibían podían llegar hasta la misma pena capital, pero no solo eso, si la defraudación era de mayor calado, incluso los herederos eran perseguidos por los juzgadores. “En este delito, los infractores o peculadores encontraban sus nombres esculpidos en planchas de mármol, para que recibiesen infamia eterna, lo cual hasta el día de hoy se puede ver en el Palacio ducal de Venecia” (Manzini, 1961).
El peculado en la actualidad es un delito que desde su origen se lo trata como realizado en contra de la Administración pública. Al respecto Carrera manifiesta que, de acuerdo a la vieja doctrina, este tipo de delitos van contra la fe pública, y lo clasifica como peculado propio e impropio, en el primer caso se refiere a “la apropiación del dinero público, por medio de una persona que tiene la investidura de funcionario público a quien se le ha entregado el bien del estado para que lo conserve y lo mantenga bajo su cuidado”(Morún, 1999). En este tipo se beneficia directamente el funcionario implicado, a diferencia del otro donde sí precisa de connivencia con otros funcionarios o con particulares (Ecuador Asamblea Nacional Constituyente, 2008).
El derecho penal en su función de castigar los delitos, con proporcionalidad y eficacia, tipifica el delito de peculado según la cultura jurídica de cada país y el conocimiento que tengan los legisladores al momento de elaborar la norma jurídica. Pese a que el peculado es también un delito internacional, es decir, que debe enmarcarse en las normas del derecho penal, al manejar grandes cantidades de dinero que circulan por los sistemas financieros internacionales, la tipificación en los distintos códigos presenta no pocas diferencias, lo que dificulta su persecución internacional(Caballero Brun, 1999). Por ejemplo, hay países como Arabia Saudí, que no admite pedidos de extradición para personajes que hayan depositado enormes fortunas en su banca nacional. Esto impide que se persiga a los corruptos y se convierte en un hecho que atrae capitales mediante la opacidad y la garantía de impunidad.
Uno de los mayores problemas que afrontan los países del tercer mundo son los niveles de corrupción altos y endémicos, lo que ancla a esas sociedades en el subdesarrollo, tal como lo sostienen estudios de organismos de ámbito internacional como el propio Banco Mundial, que en un comunicado de prensa en diciembre de 2013 menciona “en el mundo en desarrollo, la corrupción es el enemigo público número uno (Reategui, 2015)y el delito de peculado es una de las manifestaciones más nefastas de la corrupción, al desviar a manos privadas ingentes cantidades de recursos que podrían utilizarse para construir obras de infraestructura que tanta falta hacen en la región(Couto de Brito, 2006).
El funcionamiento del estado tiene mucho que ver con los índices de corrupción, y el peculado es una actividad delictiva que se enmarca en la corrupción política, ya que se lleva a cabo en entornos controlados por la clase política(Cuarezma, 2006). Martínez Bullé, sostiene en su libro publicado en 2018: “La raíz de la corrupción no está en el contexto o entorno que la propicia o la permite, ni en la capacidad o no de sancionarla, sino en las bases éticas sobre las que se construye la vida social, política y el servicio público” (Abello, 2010). Es decir, si no se construye una ética y una moral robusta en la sociedad no se puede controlar este fenómeno social que en la actualidad está afectando a los intereses nacionales.
La tipificación del delito de peculado en otras normativas es, en gran medida, más completa que en el Ecuador; en algunas leyes se contemplan multas muy altas, en tanto que en el Ecuador no existe, así como el resarcimiento a las arcas del Estado mediante la devolución de lo apropiado, sea a través de una acción directa o de la incautación de los bienes del reo de este delito(Goncalves, 2020).
Importancia del estudio de los delitos económicos para los estudiantes de Derecho en la sociedad actual.
Las fuentes primarias están orientadas a los sectores más vulnerables, que a su vez constituyen leyes del Orden Público Económico, que están en interacción constante. Es muy importante que los estudiantes de las carreras de Derecho desde los inicios de sus estudios conozcan y sepan identificar los delitos económicos más comunes que están presentes en la sociedad(Arce Acuña, 2006). El estudiante no solo entra en contacto con estos temas cuando ejerce de manera profesional su especialidad, sino que a lo largo de su formación poco a poco va recibiendo la experiencia y la dinámica con que operan están delitos los individuos, que como mismo ocurre en la vida cotidiana se actualizan y se vuelven cada vez más dinámicos (Marcela, 2013).
En el desarrollo de las actividades prácticas e incluso durante las clases evaluativas, los profesores deben ir introduciendo los temas de delitos económicos, dado el alto nivel de incidencia que presentan los mismos en el país (Donna, 2014). Mediante la realización de eventos y discusiones grupales, a través de conversatorios y otras técnicas en las que se pueden incluir las plataformas digitales los estudiantes van creando experiencia con estos temas tan peliagudos y hasta se interesan por los mismos para sus estudios de postgrado(Arroyo, 2015).
En la sociedad actual la carencia de especialista en temas de Derecho Económicos es notoria y más aún cuando es evidente la poca preparación que presentan los estudiantes de las carreras de Derecho en los mismos. Siendo más específico el delito de peculado básicamente lo conforman como sujeto activo los funcionarios públicos, él sujeto pasivo esta indeterminado, en el núcleo donde se desarrolla participan tres aspectos como es la apropiación, distracción y disposición, respecto a su temporalidad es mientras estén en sus funciones o abusando de su cargo y por último en la descripción que no es más que el patrimonio del estado, los documentos y la fuerza de trabajo. Esto se ha convertido en un gran problema para la sociedad actual y sobre todo en el Estado. Por ende, la vital importancia que constituye insertar en el proceso de formación de los estudiantes de Derecho estas problemáticas para que una vez que estén graduados puedan encarar estos temas de manera más directa con una mejor preparación, perspectiva y de esa forma minimizar la durabilidad de los procesos penales. Una vez detectado estos delitos económicos los mismos son muy difícil para el Estado que le puedan resarcir los daños ocasionados provocados en sus capitales, por lo que se debe ganar en la profesionalidad y cultura económica para poder apreciar e identificar las barreras que traen consigo tales hechos.
Como objetivo principal se sigue: determinar la formación y preparación desde la universidad a los estudiantes de Derechos de los delitos económicos prestando principal atención a delitos como el peculado, que agreden a la sociedad sin distinción de posición económica ni estatus. Repercutiendo en el pueblo provocando una mayor corrupción en las altas esferas políticas del Estado y del Gobierno.
El bienestar común de la sociedad está fundamentado en el desarrollo normal de las actividades de la administración pública y su patrimonio. Como concepción internacional los Estados tienen que tipificar, el aprovechamiento indebido en beneficio propio o de un tercero, por parte de un funcionario público o una persona que tenga responsabilidades o funciones públicas, de cualquier tipo de información reservada o privilegiada de la cual ha tenido conocimiento en razón o con ocasión de la función desempeñada. La consumación del delito de peculado por apropiación se da con la incorporación del patrimonio público al patrimonio personal, siendo de naturaleza instantánea (Reategui, 2015). El delito de peculado se configurará incluso cuando se haya restituido el bien materia de apropiación. Por otro lado, en la modalidad de utilización, la consumación se presentará con el uso privado del caudal o efecto.
Todo ello a través del método histórico se buscó establecer los orígenes del delito de peculado desde la legislación romana, de donde proviene gran parte del derecho. También se acudió a la metodología dogmática para establecer los distintos puntos de vista de los juristas a lo largo de la historia del derecho sobre los delitos contra la Administración pública en general y el peculado en particular. Igualmente, se hizo uso del método inductivo deductivo para establecer las semejanzas y diferencias entre los marcos normativos de varios países y llegar a establecer cuáles son los artículos o postulados que resultan eficaces en el tratamiento del delito de peculado.
La Constitución de la República del Ecuador, establece en su artículo 3 numeral 8, que uno de los deberes del Estado es luchar contra la corrupción. El Dr., Eduardo Peña Triviño, sostiene: ¿Quién paga el precio? Y responde que todos los ecuatorianos que contribuyen de una u otra manera para el fisco del Estado. Otra pregunta que se hace es ¿Quién se beneficia? Y responde indicando que son los que participan en la corrupción, y pueden ser: funcionarios públicos, contratistas, funcionarios de altos cargos como jefe de estado, vicepresidente, ministros etc.
Materiales y métodos
Razones para incentivar en los estudiantes de la carrera de Derecho las especialidades económicas:
Es una disciplina con un amplio abanico de salidas profesionales, tanto en el sector privado como en el público.
La mayoría de las personas necesita de los servicios de un abogado en algún momento de su vida.
El derecho está relacionado con la mayoría de los conflictos que afectan a la humanidad en su conjunto: movimientos migratorios, intereses nacionales e internacionales, reivindicaciones sociales, etc.
Los avances de la ciencia y de la tecnología tienen implicaciones legales.
Sentido de la justicia y criterios para distinguir el bien y el mal, pero el abogado sabe de qué manera estos ideales se ajustan a la realidad de las leyes en vigor.
Proporciona una vasta cultura y facilita una visión global de la realidad cotidiana.
Es difícil encontrar una parcela que no tenga ninguna relación con la legalidad.
Una persona que ha estudiado derecho puede defender mejor sus intereses.
Al contrario que algunas actividades profesionales, la abogacía es una profesión que no puede ser realizada por ningún robot.
La formación jurídica aporta una destreza fundamental en cualquier ámbito de la vida: la habilidad retórica para defender cualquier idea u opinión.
El profesional que soluciona conflictos
En toda sociedad hay disputas y discrepancias. Algunos pretenden solucionar los conflictos a su manera, pero este camino puede estar en contra de la legalidad. Otros solucionan los problemas recurriendo al diálogo, pero esta vía no siempre funciona. Cuando en un conflicto de intereses no se encuentra una fórmula satisfactoria que sea válida para ambas partes, hay que recurrir a un profesional del derecho (Cruz et al., 2019; Fernández et al., 2021; Gomez et al., 2020).
En el marco jurídico se establece que en el momento de nacer se adquiere una serie de derechos inalienables. A lo largo de la vida se tiene que lidiar de una u otra manera con las leyes, ya sea para recurrir una multa, para divorciarse o para denunciar los abusos de un explotador laboral. Antes del último y definitivo viaje se tendrá que hacer testamento, lógicamente con el asesoramiento de un abogado. La importancia del Estudio del Derecho radica en la defensa del mismo, teniendo en todos y cada uno de los Procesos Judiciales la motivación de poder resolver un Conflicto entre Partes (en el caso de que se aplique el Derecho Civil o derivados) mientras que por otro lado se busca la Seguridad Social, cuando se esté en infracción aquellos Delitos de Orden Público (relativo al Derecho Penal).
De este modo, en todas las partes implicadas lo que se busca es que se pueda impartir justicia y que las sanciones o conclusiones del conflicto no sean injustas ni perjudiciales para las partes, para lo cual es necesaria la formación de intérpretes del derecho que sepan aplicar y entender qué es lo que haya sido expresado en el espíritu de la ley. Además, cada uno de estos procesos judiciales requiere de distintos actores que giran en torno a las distintas ramas del derecho, por lo que la participación de aquellos profesionales especializados es inherente a la pronta y eficaz resolución del conflicto, requiriendo para ello la contratación de uno o más asesores letrados que evitan que no se aplique la correcta interpretación de la ley o norma (Cuarezma, 2006; Donna, 2014).
Un delito económico supone la existencia de un acto delictivo que se comete con engaño y tiene como objetivo el beneficio propio en perjuicio de terceras personas. Como ejemplos de delitos económicos, que se detallarán más adelante, se puede destacar la estafa, el blanqueo de capitales o el fraude fiscal. Los delitos económicos se regulan en el Código Penal, concretamente en el Título XIII “Delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico”. En general, se puede clasificar los delitos económicos que afectan a las empresas en tres grupos que son los siguientes (Colombia Corte Constitucional, 2014):
Delitos contra la Hacienda Pública o la Seguridad Social. En este grupo se incluyen los delitos relativos al fraude fiscal y aquellos que se refieren a los derechos de los trabajadores.
Delitos societarios. Son aquellos que implican una manipulación fraudulenta de documentos de una sociedad mercantil (facturas, actas de la junta de accionistas), los que se refieren a una administración social desleal o los relativos a actuaciones que perjudiquen a los socios.
Delitos socioeconómicos. En este grupo se incluyen el fraude en las finanzas, el delito de blanqueo de capitales o las estafas.
Elementos de la responsabilidad penal de las personas jurídicas en los delitos económicos
Para que una persona jurídica tenga responsabilidad penal, se deben dar una serie de elementos que son los siguientes:
Tipicidad. Esto quiere decir que los delitos que pueden cometer las personas jurídicas deben estar regulados como tipos penales en el Código Penal.
Exoneración de responsabilidad. En el caso en que la persona jurídica demuestre que ha tomado todas las medidas necesarias para el control y para prevenir delitos, podría verse exonerada de la responsabilidad penal.
Penas que se pueden imponer. Las penas que se pueden imponer a una empresa por la comisión de un delito económico son, entre otras, las siguientes:
Multas
Suspensión de la actividad empresarial
Inhabilitación para recibir subvenciones
Circunstancias atenuantes. Al igual que ocurre en el caso de las personas físicas, en el supuesto de las personas jurídicas pueden existir circunstancias que atenúen la responsabilidad penal como la colaboración con los investigadores del delito o la confesión del delito.
Principales delitos económicos que pueden cometer las personas jurídicas
Los delitos económicos más destacados que pueden cometer las personas jurídicas son los siguientes:
Delito contra la Hacienda Pública. Se produce, por ejemplo, cuando se elude el pago de impuestos, se aplican deducciones o se solicitan devoluciones que no corresponden legalmente. Para que se pueda considerar que existe un delito el importe defraudado debe exceder de los 120.000 euros.
Delito de blanqueo de capitales. Este delito se produce cuando se realizan acciones para eliminar el origen ilícito del dinero. Por ejemplo, se obtiene dinero del tráfico de drogas o de armas y se utiliza para comprar inmuebles. El blanqueo de capitales tiene una doble sanción:
Administrativa. Se deriva de la Ley de Prevención de Blanqueo de Capitales y puede consistir en multas, amonestaciones públicas o suspensión de autorizaciones, entre otros ejemplos.
Penal. Desde un punto de vista penal el blanqueo de capitales puede ser castigado con una pena de prisión de 6 meses a 6 años y una multa del tanto al triplo del valor de los bienes.
Delitos contra el medioambiente. La protección del medioambiente es uno de los temas que están a la orden del día y los delitos contra el medioambiente se refieren a una serie de conductas que suponen, por ejemplo, la realización de vertidos contaminantes en un entorno natural o la emisión de ruidos.
Descubrimiento y revelación de secretos. En este caso se trata de acciones que tratan de captar secretos empresariales, por ejemplo, interceptando comunicaciones o realizando escuchas.
Delito de falsedad documental. La falsedad documental se produce cuando una persona altera un documento o parte del mismo, por ejemplo, se altera un acta de la junta de accionistas de una empresa para incluir un acuerdo que no se ha tomado o se modifica la fecha de un contrato de trabajo o de un contrato con un proveedor. Existen varios tipos de falsedad documental:
La que afecta a documentos públicos.
La que se refiere a documentos oficiales.
La de los documentos mercantiles.
La falsedad en documento privado.
Resultados
El objetivo de esta investigación es establecer que la tipificación del delito de peculado en el país es insuficiente, toda vez, que no incluye la recuperación de los capitales sustraídos o defraudados y esto conlleva una gran pérdida al Estado y un mal ejemplo para toda la ciudadanía. En la presente investigación se utilizó los métodos: histórico, dogmático y comparativo, a fin de establecer con claridad el problema, para luego generar un debate y proponer una posible solución que incluya la justa reparación integral de un bien jurídico protegido. Finalmente, se concluye que es indispensable realizar una reforma al artículo 278 del Código Orgánico Integral Penal, a fin de poder garantizar la reparación integral al Estado.
Durante la realización de este trabajo investigativo se logró comprobar la existencia de un principio legal sobre la correcta administración del patrimonio del Estado para de esta manera evitar el abuso de poder por parte del funcionario público de esa forma lograr la protección de la sociedad en general. Además la visión que se debe tener para denunciar y prever los delitos de servidores Públicos entre ellos: el ejercicio ilícito de servicio público, tráfico de influencias, abuso de Autoridad, cohecho, uso indebido de atribuciones, cohecho a servidores extranjeros, y concusión .Lograr un establecimiento de estrategias para prevenir y combatir prácticas de corrupción e impunidad, e impulsar el mejoramiento de la calidad de la gestión pública y la realización de actividades encaminadas a contrarrestar el delito de operaciones de los funcionarios públicos.
Se encuentra que hay dos grandes diferencias entre los respectivos códigos, la primera es que en Colombia hay una restitución que en el país ningún legislador ha tenido el acierto de plantear; la segunda diferencia, de mayor importancia , es la tipificación del tipo de peculado culposo, que lleva a la Fiscalía a sancionar al funcionario solamente en proporción al delito, y ello porque de ninguna manera puede la administración de justicia en un Estado de derecho afrontar de la misma manera una acción dolosa que una omisión culposa. Si el empleado no se benefició económicamente, ni él directamente ni a través de terceros, no existe el dolo en ese delito de peculado. Sin duda en este aspecto falla la norma ecuatoriana, al centrar su efecto en el castigo de reclusión, que sin duda es merecido en no pocos casos, pero cuya priorización por parte del legislador no le ha permitido ir más allá, entender cabalmente el ilícito en cuestión para poder preverlo y castigarlo en su proporción adecuada, tal como exigen los principios del derecho penal. Para concluir este breve análisis comparativo, se determina que en ambos países las penas de cárcel son excesivas, puesto que la evidencia ha demostrado que los Estados de derecho ofrecen beneficios que, por un lado, les permiten salir antes, y por el otro, en no pocas ocasiones no llegan ni a entrar. El castigo más contundente es pecuniario. El peligro de ser arruinado por el Estado debería ser un elemento que desaconsejaría estas acciones que derivan en peculado.
Cuando el destinatario de los caudales o efectos es otra persona, el delito se consuma cuando se hace entrega de los bienes públicos, “momento en que ellos salen de la esfera de dominio estatal¨. En el caso del delito de peculado culposo, este se consumará con la sustracción del bien por parte de un tercero. Si, por el contrario, el sujeto activo es quien genera la situación que da lugar a la sustracción de los bienes por parte del tercero, el primero responderá por la comisión del delito de peculado doloso.
El delito de peculado podría confundirse con el delito de malversación de fondos, pero el mismo tiene como diferencia que el funcionario público debe tener relación de disponibilidad jurídica sobre el bien o dinero público y la finalidad que se les da a los recursos públicos es privada sin embargo tiene como semejanza que el objeto del delito es el dinero o los bienes públicos y que el autor de ambos delitos debe encontrarse en una relación funcional respecto de los bienes o recursos públicos.
El Peculado consiste en una serie de delitos tipificados en el Código Orgánico Integral Penal (COIP), clasificados como delitos contra la administración pública. Delito que en los últimos años ha sido objeto del interés público, por los escándalos de corrupción cometidos por los gobiernos. Este es el nombre que recibe el delito de malversación de caudales públicos en América y que está tipificado en el código penal. Es un delito que consiste en la apropiación del dinero público que pertenece al Estado por las personas que están encargadas de gestionar, administrar y custodiar dichos recursos.
Un funcionario público comete peculado cuando utiliza en beneficio propio o de un tercero, cualquier bien perteneciente al Estado, para la aplicación del delito es necesario que el bien estatal haya estado en manos del funcionario público por concepto de su cargo. La actuación de un funcionario público, que, al ejercer sus funciones de administración y disposición otorgadas por la ley, disipa o dispone del erario público. El funcionario público que, con voluntad, conciencia, e intención de causar daño, violentan el deber de lealtad y responsabilidad hacia los cargos que les han sido otorgados por el Estado.
En aras de establecer un análisis entre los interesados en temas como este, se hacen las siguientes reflexiones, para comprender mejores temas tan importantes como este. El sujeto activo, es aquel quien realiza el hecho delictivo. Es el funcionario público que ha sido legalmente seleccionado, designado o electo para desempeñar desconcentración, descentralización, coordinación, participación, planificación y evaluación del cual depende el correcto funcionamiento de la administración pública. Sin embargo, no se habla de cualquier funcionario público, sino aquel que a su cargo se encuentren caudales o documentos como requisito indispensable para la determinación del tipo. Puesto que, el sujeto activo requiere una posición de cargo y de administración, el mismo tiene que estar en el pleno ejercicio de sus funciones para cometer el ilícito. En el caso de que el funcionario o un particular sustraigan del patrimonio estatal, sin poseer la cualidad mencionada, no cumple con los requisitos del tipo de peculado.
El sujeto pasivo, el cual ordenamiento jurídico lo denomina como el titular del bien jurídico protegido, es indeterminado, dado que no afecta a una persona en específico, sino a una generalidad. La penalización del peculado en la historia. El delito de peculado como uno de los actos que se cometían en contra de la Administración pública se origina en el derecho romano, donde el término peculatus aludía al delito que se concretaba cuando alguien se apropiaba del ganado de la ciudad-Estado que era Roma. El ganado entonces se usaba como moneda de intercambio y medida de valores, por lo cual, el “peculado, en tal virtud, nace como un hurto agravado por el valor y la calidad de las cosas sobre las cuales recaía este delito”.
Lo que sustraía el felón era propiedad pública, de ahí que el peculatus de aquellos años llegara a la actualidad con ese nombre, ya que esta palabra alude al ganado, pecus, un recurso muy importante en la actividad comercial romana, recuérdese que el imperio vivía exclusivamente del comercio de lo que había saqueado en las guerras que hacía a otros territorios, era, puesto que no sembraba ni cosechaba producto alguno. Más adelante en la historia el peculado se conocería, en base al origen señalado, como un fraude que un empleado público comete o facilita en contra de la Administración, es decir, sin que se refiera únicamente a sustracción de dinero o, como en el caso romano, bienes. En definitiva, asegura MANZINI, desde su mismo origen el peculado es un delito en contra del mismo Estado, por tanto, en aquellos primeros tiempos las competencias para su juzgamiento pertenecían a los quaestores parricidii, que eran funcionarios romanos instruidos en pesquisas de crímenes capitales, esto es, los más horrendos de entre todos los delitos, al ser un tipo de injusto que afecta a la totalidad de la población de alguna manera.
Y tan infame se consideraba que las sanciones que los infractores recibían podían llegar hasta la misma pena capital, pero no solo eso, si la defraudación era de mayor calado, incluso los herederos eran perseguidos por los juzgadores. “Este delito infamaba tanto que los infractores o peculadores encontraban sus nombres esculpidos en planchas de mármol, para que recibiesen infamia eterna, lo cual hasta el día de hoy se puede ver en el Palacio ducal de Venecia por ejemplo” (Manzini, 1961). Como un hecho tan grave se concebía la apropiación o el beneficio con propiedad pública que manchaba el nombre de los culpables para siempre. Se considera muy interesante esta condición de sacralidad que los romanos otorgaban a los bienes públicos, de la que se deriva también la alta penalización del delito en cuestión. Y es preciso mencionar que en la actualidad en América Latina los bienes públicos son tratados como un botín al alcance de una clase específica de pirata: el político que llega a un cargo por elección o por designación.
Para el delito de Peculado, la acción es imprescriptible. Por lo que quiere decir que el mismo puede ser perseguido y combatido por la administración pública por un tiempo indeterminado y el delito no quede en la impunidad. En los casos de los delitos de peculado se podrá procesar o juzgar sin que los sujetos activos se encuentren presentes dentro del proceso judicial. Es importante que la Corte Constitucional con relación al juzgamiento de una persona en ausencia, puede encontrarse en un periodo de transición, teniendo el imputado derecho a la defensa material por lo que debe ser tratado como sujeto procesal no como un objeto y que tenga que obligatoriamente que estar la presencia del imputado impidiéndolo juzgar en ausencia (Manzini, 1961).
Tipificación del peculado en Colombia y en Ecuador: análisis comparativo
La ley de Colombia (Código penal) clasifica al peculado como delito contra la Administración pública, y lo clasifica en cuatro tipos: por apropiación, por uso (para beneficio propio), por aplicación oficial diferente y culposa. Artículo 397. Peculado por apropiación. El servidor público que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que este tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, incurrirá en prisión de seis (6) a quince (15) años, multa equivalente al valor de lo apropiado sin que supere el equivalente a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. Si lo apropiado supera un valor de doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, dicha pena se aumentará hasta en la mitad. La pena de multa no superará los cincuenta mil salarios mínimos legales mensuales vigentes (Ecuador Asamblea Nacional Constituyente, 2008).
Cuando lo apropiado no supera el valor de cincuenta salarios mínimos (vigentes en el momento del cometimiento del delito), la pena se establece solamente entre cuatro a diez años, así como inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo plazo, y una multa que iguale su valor.
Artículo 397. Peculado por uso. El servidor público que indebidamente use o permita que otro use bienes del Estado o de empresas o instituciones en que este tenga parte, o bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, incurrirá en prisión de uno (1) a cuatro (4) años e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término (Ecuador Asamblea Nacional Constituyente, 2008).
En el Ecuador no existe una división como la de la legislación colombiana. Respecto a estos dos primeros tipos de la clasificación del delito de peculado contenido en los artículos 397 y 398 del Código colombiano, el artículo 278 del Código Orgánico Integral Penal se refiere a los varios supuestos, en su primer inciso consta una definición que contiene el peculado por apropiación y por uso:
Artículo 278.- Peculado.- Las o los servidores públicos y las personas que actúen en virtud de una potestad estatal en alguna de las instituciones del Estado, determinadas en la Constitución de la República, en beneficio propio o de terceros; abusen, se apropien, distraigan o dispongan arbitrariamente de bienes muebles o inmuebles, dineros públicos o privados, efectos que los representen, piezas, títulos o documentos que estén en su poder en virtud o razón de su cargo, serán sancionados con pena privativa de libertad de diez a trece años (Ecuador Asamblea Nacional Constituyente, 2008).
Estas acciones configuran el delito de peculado en tanto lesionan el bien jurídico de la eficiencia de la Administración pública. Por ello, se alude a abuso, apropiación, distracción y deposición de bienes y dineros públicos en beneficio propio o de terceros. Además de esto, el COIP pronostica algunas variables de estas acciones, de acuerdo al objeto material del delito, para lo cual, según el caso, establece las siguientes penas:
Si los sujetos descritos en el primer inciso utilizan, en beneficio propio o de terceras personas, trabajadores remunerados por el Estado o por las entidades del sector público o bienes del sector público, cuando esto signifique lucro o incremento patrimonial, serán sancionados con pena privativa de libertad de cinco a siete años. La misma pena se aplicará cuando los sujetos descritos en el primer inciso se aprovechen económicamente, en beneficio propio o de terceras personas, de estudios, proyectos, informes, resoluciones y más documentos, calificados de secretos, reservados o de circulación restringida, que estén o hayan estado en su conocimiento o bajo su dependencia en razón o con ocasión del cargo que ejercen o han ejercido.
Son responsables de peculado las o los funcionarios o servidores públicos, las o los funcionarios, administradores, ejecutivos o empleados de las instituciones del Sistema Financiero Nacional que realicen actividades de intermediación financiera, así como los miembros o vocales de los directorios y de los consejos de administración y vigilancia de estas entidades, que con abuso de las funciones propias de su cargo: a) dispongan fraudulentamente, se apropien o distraigan los fondos, bienes, dineros o efectos privados que los representen; b) hubiesen ejecutado dolosamente operaciones que disminuyan el activo o incrementen el pasivo de la entidad; o, c) dispongan de cualquier manera el congelamiento o la retención arbitraria o generalizada de los fondos o depósitos en las instituciones del Sistema Financiero Nacional, causando directamente un perjuicio económico a sus socios, depositarios, cuenta partícipes o titulares de los bienes, fondos o dinero. En todos estos casos serán sancionados con pena privativa de libertad de diez a trece años (Ecuador Asamblea Nacional Constituyente, 2008).
Es preciso llamar la atención sobre el hecho de que la pena en la ley de Colombia en la apropiación es de seis a quince a años, y una multa que equipare el valor de lo apropiado, pero tiene como condición no superar los cincuenta mil salarios mínimos vigentes, además de la inhabilitación por un plazo igual al tiempo de prisión. En cambio, en el uso indebido de los recursos, bienes muebles o dinerarios, del Estado, la pena es de uno a cuatro años.
Si el monto de la apropiación supera el total de los doscientos salarios mínimos, aumenta la reclusión hasta en la mitad, pero no la multa; en cambio en la ley nacional la pena privativa de libertad es de diez a trece años en la apropiación, y por uso indebido de cinco a siete años. De lo citado puede concluirse que en la tipificación ecuatoriana existen dos elementos que tienen similitud con el vecino país, la multa y la inhabilitación para ocupar cargo público, sin embargo, en Ecuador la inhabilitación es permanente.
En la legislación del país vecino los tipos de peculado tercero y cuarto están contenidos en los siguientes artículos de su Código Civil:
Artículo 399. Peculado por aplicación oficial diferente. El servidor público que dé a los bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte, cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, aplicación oficial diferente de aquella a que están destinados, o comprometa sumas superiores a las fijadas en el presupuesto, o las invierta o utilice en forma no prevista en éste, en perjuicio de la inversión social o de los salarios o prestaciones sociales de los servidores, incurrirá en prisión de uno (1) a tres (3) años, multa de diez (10) a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término.
Artículo 400. Peculado culposo. El servidor público que respecto a bienes del Estado o de empresas o instituciones en que este tenga parte, o bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, por culpa dé lugar a que se extravíen, pierdan o dañen, incurrirá en prisión de uno (1) a tres (3) años, multa de diez (10) a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas por el mismo término señalado (Colombia Corte Constitucional, 2014).
Estos dos tipos (aplicación oficial diferente y peculado culposo) no constan en la tipificación nacional, lo que sí establece, en el inciso cuarto del artículo en análisis, que no se halla en el Código colombiano, es un señalamiento específico al sistema financiero nacional:
Son responsables de peculado las o los funcionarios, administradores, ejecutivos o empleados de las instituciones del Sistema Financiero Nacional o entidades de economía popular y solidaria que realicen actividades de intermediación financiera, así como los miembros o vocales de los directorios y de los consejos de administración de estas entidades, que con abuso de las funciones propias de su cargo dispongan fraudulentamente, se apropien o distraigan los fondos, bienes, dineros o efectos privados que los representen, causando directamente un perjuicio económico a sus socios, depositarios, cuenta partícipes o titulares de los bienes, fondos o dineros, serán sancionados con pena privativa de libertad de diez a trece años (Colombia Corte Constitucional, 2014).
La persona que obtenga o conceda créditos vinculados, relacionados o intercompañías, violando expresas disposiciones legales respecto de esta clase de operaciones, en perjuicio de la Institución Financiera, será sancionada con pena privativa de libertad de siete a diez años.
La misma pena se aplicará a los beneficiarios que intervengan en el cometimiento de este ilícito y a la persona que preste su nombre para beneficio propio o de un tercero, aunque no posea las calidades previstas en el inciso anterior. Las o los sentenciados por las conductas previstas en este artículo quedarán incapacitadas o incapacitados de por vida, para el desempeño de todo cargo público, todo cargo en entidad financiera o en entidades de la economía popular y solidaria que realicen intermediación financiera (Ecuador Asamblea Nacional Constituyente, 2008).
En caso de que los actos señalados causen la quiebra (fraudulenta por manejos deshonestos de los directivos y propietarios) de las instituciones del sistema financiero, las sanciones serán las mismas que las establecidas para el abuso, la apropiación, la distracción y la disposición arbitraria, esto es, pena de cárcel de entre diez a trece años.
En definitiva, en la norma ecuatoriana no hay ninguna indicación sobre recuperación de capitales mediante procesos penales, lo que sí se menciona en el Código Orgánico Integral Penal es la sanción adicional de multas cuando la sentencia a pena privativa de libertad es firme, la cual en el delito de peculado (y según el citado artículo 278) es de cinco a trece años (Ecuador Asamblea Nacional Constituyente, 2014):
En las infracciones sancionadas con pena privativa de libertad de cinco a siete años se aplicará la multa de doce a veinte salarios básicos unificados del trabajador en general.
En las infracciones sancionadas con pena privativa de libertad de siete a diez años se aplicará la multa de veinte a cuarenta salarios básicos unificados del trabajador en general.
En las infracciones sancionadas con pena privativa de libertad de diez a trece años se aplicará la multa de cuarenta a sesenta salarios básicos unificados del trabajador en general.
En las infracciones sancionadas con pena privativa de libertad de trece a dieciséis años se aplicará la multa de cien a trescientos salarios básicos unificados del trabajador en general (Ecuador Asamblea Nacional Constituyente, 2014).
Estas multas, es preciso decirlo, son generales, no específicas para sancionar la conducta altamente lesiva del delito de peculado, por tanto, en un análisis comparativo de sus cantidades estas parecen bagatelas al lado de las cifras que están en juego en este tipo penal. Un ejemplo sería la sentencia de cinco a siete años del artículo 7 del COIP (inciso segundo), el salario básico unificado es de 400 dólares mensuales, y según el numeral 8 del artículo setenta pagaría entre 4 800 y 8 000 dólares estadounidenses (Ecuador Asamblea Nacional Constituyente, 2014). La pregunta es, ¿qué caso de peculado que se haya conocido asciende a esas ridículas sumas?
Como concepción internacional los Estados tienen que tipificar, el aprovechamiento indebido en beneficio propio o de un tercero, por parte de un funcionario público o una persona que tenga responsabilidades o funciones públicas, de cualquier tipo de información reservada o privilegiada de la cual ha tenido conocimiento en razón o con ocasión de la función desempeñada. El aprovechamiento indebido, así como el beneficio propio o de un tercero, por parte de un funcionario público o una persona que ejerce funciones públicas de cualquier tipo de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte, a los cuales ha tenido acceso en razón o con ocasión de la función desempeñada. Es peculado, la actuación de un funcionario público, que, al ejercer sus funciones de administración y disposición otorgadas por la ley, disipa o dispone del erario público. El funcionario público que, con voluntad, conciencia, e intención de causar daño, violentan el deber de lealtad y responsabilidad hacia los cargos que les han
Conclusiones
Luego de procesar toda la información con la que realizó esta investigación, es prácticamente palpable la importancia con la que se deben tratar temas tan complejos y que se han convertido en un mal de la sociedad del Estado. Es imprescindible incluir estas temáticas en los planes de estudio de las carreras de Derecho, desde los primeros años. Los delitos económicos toman auge por minuto, y les toca los futuros profesiones identificarlos tempranamente para lograr disminuir su incidencia y repercusión. Es entonces cuando los estudiantes de Derecho juegan un papel fundamental en estos temas. Como conclusión es peculado, la actuación de un funcionario público, que al ejercer sus funciones de administración y disposición otorgadas por la ley, disipa o dispone del erario público; El funcionario público que con voluntad, conciencia, e intención de causar daño, violentan el deber de lealtad y responsabilidad hacia los cargos que les han sido otorgados por el Estado.
El delito de peculado afecta a la Administración pública, cuyo origen nace en el derecho romano como un fraude que un empleado público comete o facilita en contra de la Administración, es decir, sin que se refiera únicamente a sustracción de dinero o, como en el caso romano y cuya sanción por este delito era la aplicación de la pena de muerte. Al existir la comprobación de este delito en la época romana, los nombres de los sentenciados constarán en planchas de mármol, para que exista constancia eterna, como se puede palpar en el Palacio ducal de Venecia y que esta forma de reparación debe ser acogida en la actualidad por el Estado ecuatoriano, a fin de que exista constancia que, con los recursos del Estado, deben ser respetados por toda persona que esté en ejercicio del poder.
En la Tipificación del peculado en Colombia y en Ecuador, se concluye que la ley de Colombia (Código penal) clasifica al peculado como delito contra la Administración pública, y lo clasifica en cuatro tipos: por apropiación, por uso (para beneficio propio), por aplicación oficial diferente y culposa. Cuando lo apropiado no supera el valor de cincuenta salarios mínimos (vigentes en el momento del cometimiento del delito), la pena se establece solamente entre cuatro a diez años, así como inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo plazo, y una multa que iguale su valor.
En el Ecuador no existe una división como la de la legislación colombiana. Respecto a estos dos primeros tipos de la clasificación del delito de peculado contenido en los artículos 397 y 398 del Código colombiano, el artículo 278 del Código Orgánico Integral Penal se refiere a los varios supuestos, en su primer inciso consta una definición que contiene el peculado por apropiación y por uso. Pero se puede establecer que estas acciones lesionan el bien jurídico de la eficiencia de la Administración pública. Por ello, se alude a abuso, apropiación, distracción y deposición de bienes y dineros públicos en beneficio propio o de terceros.
Es preciso llamar la atención sobre el hecho de que la pena en la ley de Colombia en la apropiación es de seis a quince a años, y una multa que equipare el valor de lo apropiado, pero tiene como condición no superar los cincuenta mil salarios mínimos vigentes, además de la inhabilitación por un plazo igual al tiempo de prisión. En cambio, en el uso indebido de los recursos, bienes muebles o dinerarios, del Estado, la pena es de uno a cuatro años.
Si el monto de la apropiación supera el total de los doscientos salarios mínimos, aumenta la reclusión hasta en la mitad, pero no la multa; en cambio en la ley nacional la pena privativa de libertad es de diez a trece años en la apropiación, y por uso indebido de cinco a siete años. De lo manifestado se concluye que en la tipificación ecuatoriana existen dos elementos que tienen similitud con el vecino país, la multa y la inhabilitación para ocupar cargo público, sin embargo, en Ecuador la inhabilitación es permanente. En definitiva, en la norma ecuatoriana no hay ninguna indicación sobre recuperación de capitales mediante procesos penales y se debe prever aquello a fin de poder recuperar lo llevado, así como también se debe determinar que a quien se le compruebe el delito de peculado el Estado debe adueñarse de todos los bienes del sentenciado, a fin de que la persona que ocupe estos cargos de confianza con la nación piense mucho lo que va perder antes de cometer este delito que afecta a todos los ecuatorianos. Entre otra conclusión se tiene que hay dos grandes diferencias entre los respectivos códigos, la primera es que en Colombia hay una restitución que en el país ningún legislador ha tenido el acierto de plantear; la segunda diferencia, de mayor importancia en opinión de este tesista, es la tipificación del tipo de peculado culposo, que lleva a la Fiscalía a sancionar al funcionario solamente en proporción al delito, y ello porque de ninguna manera puede la administración de justicia en un Estado de derecho afrontar de la misma manera una acción dolosa que una omisión culposa.
Para concluir, se determina que en ambos países las penas de cárcel son excesivas, puesto que la evidencia ha demostrado que los Estados de derecho ofrecen beneficios que, por un lado, les permiten salir antes, y por el otro, en no pocas ocasiones no llegan ni a entrar. El castigo más contundente es pecuniario. El peligro de ser arruinado por el Estado debería ser un elemento que desaconsejaría estas acciones que derivan en peculado.
