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Introducción
El neoconstitucionalismo es un tipo de constitucionalismo (moderno) que ofrece un modelo distinto de organización política y sobre todo jurídica y se establece como teoría jurídica fundamentada en disposiciones de índole valorativa especialmente desde tres ópticas: teórica, ideológica y metodológica. La teoría neoconstitucional sugiere, desde su óptica teórica, la asunción de una (nueva) constitución ubicua cuya omnipresencia permanente, informe de manera constante todo el subsistema jurídico.
Por su parte, la óptica ideológica, promueve como objetivo elemental la apología e implementación efectiva de los derechos fundamentales. Por último, la óptica metodológica vincula derecho y moral, desde un punto de vista justificativo (Gangotena 2010). Se fundamenta en tres pilares de orden filosófico taxativos: el epistemológico, el ontológico y el social. El primero concerniente a la plausibilidad de reconocimiento del orden de valores y por tanto de aplicabilidad judicial. El segundo alude al orden constitucional implícito. El tercero, el social, que confiere a la Administración de Justicia la atribución para subsanar los posibles errores o descuidos del agente legislativo (García, 2010).
Así pues, el Neoconstitucionalismo es el fruto de las fallas del Estado de Derecho, marcado sobremanera por el positivismo, incapaz de solventar de forma oportuna las expectativas, necesidades y problemática de la ciudadanía (Schmidt, 2017). El origen histórico más cercano al constitucionalismo moderno, se remonta a la II Guerra Mundial, estadío histórico-social y político donde la vulneración sistemática y sistémica de los derechos humanos y de los derechos fundamentales se consintió (incluso se institucionalizó) por los estados autoritarios, en los cuales no se facilitaban ni protegían garantías para dichos derechos.
Los resultados y secuelas jurídico-políticas y sociales, de este episodio bélico, propiciaron que los esquemas constitucionales venideros (especialmente desde la década de los 70 del siglo pasado, experimentaron una metamorfosis radical en su sustancia. Las transformaciones se orientaron a asegurar la vigencia y la garantía efectiva de protección de los derechos de la ciudadanía. Alejándose paulatinamente del tradicionalmente arraigado positivismo hacia un sistema de tutelaje de derechos y libertades contra el uso arbitrario del poder.
Los clásicos de la Ilustración ya atisbaron la imperiosa necesidad de implementar, desde la teoría política y también jurídica, medios efectivos y mecanismos para limitar el poder del Estado en aras de evitar conductas o actos lesivos o de abuso de poder que conculcaran derechos y libertades fundamentales. La historia evolutiva en materia de protección efectiva frente al uso abusivo del poder estatal, derivó en lo que hoy día entendemos como “garantismo” o tutela de derechos individuales (Zúñiga, 2015 y Ponce, 2020).
La creación de mecanismos para asegurar adecuadamente la mayor aplicabilidad efectiva de los derechos contemplados de forma constitucional, se tornó en requisito ineludible para las sociedades democráticas y de derecho. El Estado Constitucional de Derecho y su teorización, quedaron pues condensados en la teoría garantista entendida como modelo normativo de Derecho concordante con una visión jurídico política de contención del poder en aras de la democratización del sistema y abordar la perenne disyuntiva entre “ser” y “deber ser”.
Desde un punto de vista histórico, hemos de remontarnos a 1958 para hallar el precedente y génesis de la teoría de la eficacia de los derechos fundamentales entre particulares, cuyo origen se encuentra en la sentencia del caso Lüth, en ella el Tribunal Constitucional Federal de Alemania, expuso de forma expresa la necesidad de restringir el uso del poder por parte de particulares, así como en las relaciones de carácter privado (Martínez, 2020). De esta forma los fundamentos del garantismo en sus diversas expresiones quedaron instituidos, iniciándose con ello la ponderación en el sistema jurídico político germano.
Desde entonces, las diversas constituciones ya no fueron un mero texto normativo inflexible y estricto, orientado únicamente a organizar el poder y empezaron a verse como cuerpos normativos materiales con capacidad para adaptarse de forma efectiva a las cambiantes necesidades de protección de la ciudadanía en general y de sus ciudadanos en particular.
De este modo, la aplicación inmediata de los derechos fundamentales (que veremos más adelante) a relaciones reguladas habitualmente por el Derecho Privado, puso de relieve la importancia del aspecto tanto teleológico como material de las normas constitucionales. Puesto que éstas se volvieron de aplicabilidad directa en las relaciones jurídicas privadas, a fin de salvaguardar efectivamente los derechos de la ciudadanía más allá de los abusos estatales del poder. (Barrero, 2022).
Desarrollo
La Constitución es la norma jurídica superior, máxima, que reglamenta todos los espacios de la vida de los ciudadanos. El constitucionalismo moderno y la teoría de la aplicación inmediata de los derechos fundamentales, han puesto en cuestión, dada la preeminencia de la Constitución, el hecho de que pueda verse anulada o invadida considerablemente la identidad del Derecho Privado. Se vuelve imprescindible concretar el impacto que la primera pueda tener sobre el segundo, y delimitar la repercusión e inferencia que esto pueda causar.
La interrelación entre Derecho Privado y Neoconstitucionalismo, podría definirse como una vinculación a dos bandas entre derechos fundamentales de un lado, y los jueces encargados de (y obligados a) la aplicación efectiva del Derecho conforme a los valores y principios fundamentales recogidos en la Constitución, de otro lado. De igual forma se da la vinculación con el legislador, que con su acción crea cuerpos normativos que dirigen la relación entre la Constitución y las diferentes ramas del Derecho entre sí; y también las relaciones entre particulares. De este modo llegamos a la aplicación extensiva o “irradiación” de los preceptos constitucionales por parte del Estado y sus diversos poderes a todo el ordenamiento jurídico.
Así, los poderes del Estado mediante las normas que crean, pueden conducir la relación que se establece entre la Constitución y el Derecho Privado. El dilema aparece cuando se hace imposible establecer hasta dónde pueden llegar las injerencias de la normativa constitucional en las interacciones privadas y dónde están los límites de la intervención de los agentes del derecho, jueces, etc. dentro de ámbitos regidos por el Derecho Privado. Pudiéndose dar no ya una mera “irradiación” sino un avasallamiento que (en teoría) podría acabar en el desmantelamiento total del ordenamiento jurídico de inferior jerarquía.
Podríamos encontrarnos así una clara disyuntiva en caso de que la regulación del Derecho Privado conculcase alguno de los derechos fundamentales o de los preceptos constitucionales, resultando inaplicable éste en un Estado constitucional de derecho, en favor de la norma constitucional suprema. Dado que los derechos constitucionales resultarían aplicables de forma inmediata ante cualquier instancia judicial (Agudo, 2022). Así, valores inherentes al Derecho Privado (la autonomía privada y la libertad, por ejemplo) se verían gravemente afectados por la superioridad constitucional. En este sentido la doctrina alemana otorga la obligación de aplicación de derechos fundamentales, de forma inmediata en las interacciones entre particulares, al deber de protección efectiva de los derechos y los ciudadanos, deber propio del Estado. Volveremos a ello más adelante, no sin antes apuntar que la invasión constitucionalista en espacios regulados por el Derecho, tienen su génesis también en las consideraciones sumamente proteccionistas en materia de derechos fundamentales de las constituciones modernas.
Así pues, la relación entre Derecho Privado y neoconstitucionalismo se ve manejada por la diatriba entre la sujeción a los derechos fundamentales y su aplicación en las interacciones privadas, interacciones que generalmente están reguladas por el Derecho Privado. En la praxis, la manera de resolver el conflicto entre Derecho Privado y su afectación constitucional, se vuelve de suma importancia. Según el neoconstitucionalismo, este conflicto ha de solventarse generalmente mediante el método de la ponderación. No obstante, se antoja un problema más complejo interpretativamente, debiendo argumentarse constitucionalmente no únicamente mediante la ponderación sino también en base a la aplicación de los principios de subsunción, de proporcionalidad y de idoneidad normativa.
No es fácil pues, establecer la relación exacta entre Derecho Privado y neoconstitucionalismo. Podríamos decir, en una visión pesimista de la cuestión, que la relación entre el Derecho Privado y el neoconstitucionalismo arroja un grado considerable de riesgo, inestabilidad e impredictibilidad, pudiendo verse afectados los basamentos clásicos del Estado de Derecho (autonomía de la voluntad privada, separación de poderes, seguridad jurídica, etc.) En una visión más optimista, podríamos considerar que la necesidad de preservación y aplicación efectiva e inmediata de los derechos fundamentales, y de los derechos constitucionales, en todos los ámbitos del Derecho Privado, es garantía de respeto en última (y en primera) instancia, por ejemplo, de la dignidad humana como derecho fundamental tal y como veremos en epígrafes posteriores de nuestra investigación (Rodríguez, 2022).
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
Según analiza Estrada (2007), los derechos fundamentales son de un lado derechos subjetivos de libertad y hacen parte del ámbito jurídico de su titular individual; y de otro lado, son normas objetivas de principios, con valor para todas las facetas del derecho, siendo evidentes y manifiestas para todos. Otras visiones afirman que la universalidad es una característica inherente de los derechos humanos que requiere imperativamente que se obvien las circunstancias contextuales para su aplicación, puesto que son derechos adscritos ab omnibus más allá de singularismos.
Podemos decir que los derechos fundamentales son principios en sentido estricto que representan, sin lugar a dudas, la columna vertebral del Estado constitucional. Existiendo diferentes concepciones de los derechos fundamentales. Desde esta perspectiva el concepto formal de los derechos fundamentales se refiere a la forma en la que está dispuesta la normatividad de derecho positivo con respecto a éstos, y son derechos fundamentales todos los derechos catalogados así por la propia Constitución. Siendo éste el argumento que le permite considerar que en gran parte los derechos reconocidos en la Constitución son derechos fundamentales, y que existe una garantía de amplia aplicación para la protección de los derechos reconocidos en la misma. Hoy por hoy, existe consenso acerca de que los derechos fundamentales atribuyen al ciudadano derecho contra el Estado para obtener de él protección contra intervenciones o ataques provenientes de otros ciudadanos.
Al respecto Ferrajoli (2001) entiende los derechos fundamentales como todos aquellos derechos subjetivos que corresponden universalmente a todos los seres humanos en cuanto dotados del status de personas, de ciudadanos o personas con capacidad de obrar; entendiendo por “derecho subjetivo” cualquier expectativa positiva (de prestaciones) o negativa (de no sufrir lesiones) adscrita a un sujeto, por una norma jurídica; y por status la condición de un sujeto, prevista asimismo por una norma jurídica positiva, como presupuesto de su idoneidad para ser titular de situaciones jurídicas y/o autor de los actos que son ejercicio de éstas.
Así pues, podríamos afirmar que los derechos fundamentales son consustanciales a la persona humana, pudiendo ser reconocidos por el derecho positivo, permitiendo así actuar al Estado ante su vulneración tanto por particulares como por entes públicos en aras de la obligación de protección propia del Estado.
Diferenciaremos aquí de un lado los derechos humanos y su institucionalización a través de su positivación jurídica. Si ésta se hace mediante su positivación en la Constitución, se tornan en Derechos Constitucionales. Ahora bien, si los derechos fundamentales son los derechos humanos positivizados, los derechos constitucionales son por tanto la representación de los derechos esenciales normativizados y positivizados de mayor nivel jerárquico. Los derechos constitucionales son derechos prioritarios, elevados a derechos supremos para su protección, con igual jerarquía y cuya garantía recae en el sistema judicial constitucional.
La teoría liberal clásica de los derechos, establece por su parte una diferencia entre derechos fundamentales y derechos constitucionales. Los derechos fundamentales son previos al Estado, y los constitucionales resultan de su incorporación en la Carta Magna. Que no se requiera una norma para reclamarlos (por ejemplo, todos los derivados de la dignidad humana como veremos más adelante) nos da margen a pensar que tal distinción en la práctica se torna irrelevante, ya que ambos se pueden exigir mediante la reclamación de la acción de protección como también analizaremos más tarde.
APLICACIÓN INMEDIATA DE DERECHOS FUNDAMENTALES
Como ya vimos anteriormente, y desde un punto de vista neoconstitucional, la aplicación inmediata de los derechos fundamentales a las relaciones manejadas tradicionalmente por el Derecho Privado, subrayó la importancia material y finalista de las normas constitucionales. Dado que éstas se volvieron aplicables directamente en las interacciones jurídicas privadas, a fin de preservar efectivamente los derechos ciudadanos y no nomás cuando los abusos de poder venían del Estado.
El constitucionalismo de posguerra, trajo consigo un conjunto de cambios referentes a la aplicación de derechos, su interpretación constitucional, y el rol de los jueces pertinentes a la hora de abordar conflictos de tipo constitucional. La transición del Estado de Derecho (extremadamente positivista) hacia el Estado constitucional, conlleva una transformación esencial del subsistema jurídico. Los cambios principales se encuadran en el ámbito de la protección efectiva y garantista de los derechos fundamentales y la aplicación inmediata de los principios constitucionalizados en la norma suprema, utilizando nuevos modelos interpretativos de la Constitución. Consiste en una perspectiva distinta de argumentación jurídica orientada a resolver casos específicos.
En el seno de este encuadre de doctrina constitucionalista, la obligación estatal y de sus elementos, conlleva proteger, así como garantizar los derechos fundamentales, así como el resto de derechos (ordinarios) reconocidos por la Constitución. Siendo menester para ello tener los mecanismos pertinentes para aplicar la protección y salvaguardar la vigencia de dichos derechos. De este modo, la vigencia de facto de los derechos fundamentales (entre particulares, frente a otros, o en controversias inter-privatos) se presenta como una parte importante del desarrollo del neoconstitucionalismo. Hemos de aclarar aquí, que somos conscientes que neoconstitucionalismo y garantismo si bien no son sinónimos, los usamos como “equivalentes” ya que la característica primordial de la teoría neoconstitucionalista es la efectiva protección y garantía de los derechos fundamentales.
Veamos ahora la teoría de la “eficacia entre particulares de los derechos fundamentales”, esta surgió y se desarrolló en Alemania en sus tribunales de ámbito laboral a raíz de la doctrina de Nipperdey consolidándose en el terreno constitucional luego de la sentencia del caso Lüth . Sentencia o decisión de gran importancia que supuso la génesis y fundamento de la doctrina de los efectos horizontales de las normas constitucionales dando pie a lo que hoy en día se conoce como “Paradigma de la Posguerra”.
Dicha teoría se basa esencialmente en la aplicación inmediata de los derechos fundamentales, tanto en las interacciones donde participa el Estado sino también en las que se dan entre particulares. De este modo, los valores y derechos reconocidos por la Constitución y por los oportunos instrumentos internacionales o supranacionales, habrán de ser de aplicación inmediata y directa por la judicatura y así mismo tendrán que ser considerados en las interacciones jurídicas dadas entre privados.
Así, en un Estado constitucional de derecho, la teoría de la “eficacia entre particulares de los derechos fundamentales”, es una cuestión ha de tenerse muy en cuenta por los órganos y subórganos encomendados a velar por la vigencia plena de los derechos fundamentales. Especialmente porque se genera en este aspecto una sugerente interacción de competencias entre las distintas jurisdicciones (la ordinaria y la constitucional) y el agente legislador, en el contexto de la protección de los derechos fundamentales en el ámbito de las interacciones entre particulares (Estrada, 2007).
Al respecto de lo anterior, en el plano teórico, se instauraron dos doctrinas, una inmediata y otra mediata. La primera fue desarrollada y defendida por Nipperdey (1998) , citado en Estrada, (2000). Dicho autor, extendió al catálogo de derechos fundamentales recogidos en la Constitución, como un derecho constitucional objetivo de obligatorio respeto que podía derogar, cambiar, complementar o emitir nuevas disposiciones para las relaciones jurídicas privadas.
El análisis de Nipperdey (1998), citado en Estrada, (2000, p. 107) se puede sintetizar en que “cuando existen ciertas circunstancias que pueden colocar a los ciudadanos en una situación de sujeción a un particular, que de cierta manera equivale a la sujeción del individuo al poder estatal, las normas constitucionales deben aplicarse directamente”.
La segunda teoría es la de la aplicación mediata de los derechos fundamentales a las interacciones entre privados. Esta tesis únicamente sopesa los derechos fundamentales como lineamientos para el legislador. Un abordaje intermedio a la cuestión, se propone al crear un modelo combinado de logros o puntos positivos de ambas teorías y que sirva a su vez para corregir sus desaciertos. Nos encontramos pues con tres aspectos en la cuestión de la aplicación de los derechos fundamentales a relaciones entre privados.
De un lado tenemos los deberes del Estado (deber de protección y su irradiación al ordenamiento jurídico; de otro lado tenemos los derechos de los ciudadanos frente al Estado (siendo la judicatura quien ha de observar los derechos fundamentales en su toma de decisiones) y por último, los derechos de los ciudadanos en interacciones inter privatos. De las dos teorías, la de la aplicación inmediata o eficacia inmediata de los derechos fundamentales entre privados, es una teoría que subyace en las Constituciones modernas y que presenta un alto cuerpo axiológico, forzándonos a interpretar los principios constitucionales como regulación general; obligando también a la observancia de normas que regulan las interacciones de Derecho Privado.
LA DIGNIDAD HUMANA COMO DERECHO FUNDAMENTAL
La dignidad humana adquirió una gran relevancia luego de la IIª G.M. en el proceso reconstructivo del orden internacional. Así la Carta de las Naciones Unidas (1945), explicita la firme decisión de las naciones a “devolver la fe en los derechos fundamentales, la dignidad y el valor del ser humano”. Se hace patente así uno de los rasgos más relevantes de la dignidad humana: su significación como un valor en sí mismo.
En este punto se hace necesario diferenciar “valores”, “principios” y “normas jurídicas”. Las normas jurídicas poseen carácter estructural. Los principios ostentan características de las normas, puesto que atañen a situaciones o eventos que, aún percibidos de manera diferente, se sirven de una orientación coherente, y aun vistos de formas distintas, requieren un enfoque coherente. Los valores sin embargo tienen como característica facilitar la inclusión de elementos referentes al proceso creativo, comprensivo, e interpretativo del Derecho (que no se consideran en la legislación ni en la jurisprudencia).
No olvidemos tampoco que en la praxis se dan dos clases de valores los que sirven para afianzar un ordenamiento jurídico dado (valores institucionales), y los que abren el ordenamiento a elementos o factores nuevos. Los primeros están vinculados con los principios jurídicos porque se originan en el contexto de la interacción entre derecho y cultura.
El reconocimiento y garantía de los Derechos Fundamentales es consustancial a la existencia de un Estado Constitucional de Derecho y representan el marco en el cual ha de desarrollarse las relaciones entre particulares y Estado, y particulares entre sí. En este sentido, la dignidad humana es el principio a partir del cual se desencadenan los Derechos Fundamentales, ya que tales derechos nacen con el propósito de preservarla y protegerla, velando por su efectividad.
Así pues, se da una relación entre dignidad humana y Derechos Fundamentales. Aunque esta relación ofrezca, a su vez, un conflicto. Dado que los Derechos Fundamentales nacen para proteger la dignidad humana como un fin en sí misma (siendo esto un valor supremo del ordenamiento jurídico) se corre el riesgo de no determinar una delimitación idónea entre “fundamental” y el derecho que no lo es. De pasar esto, podría extenderse el uso de dicha categoría, trivializando su semántica y anulando su sentido prioritario e ineludible.
Por tanto, el primer criterio para delimitar el concepto de dignidad humana es establecer qué o cuál es la esencia de la persona que no se puede ni debe transgredir sin hacer mella en ella. A su vez, el concepto de dignidad presupone que la capacidad personal de autodeterminación, en aras de la cual traza y desarrolla su proyecto de vida (Nogueira, 2016). Es en el contexto de este desarrollo cuando los Derechos Fundamentales, habiendo nacido de la dignidad, se desempeñan como mecanismos que posibilitan la realización del deseo de la persona.
Consecuentemente, el concepto de dignidad, específicamente, se equipará a las condiciones sin las que la persona humana no podría llevar a cabo el proyecto de vida que comentábamos anteriormente, o lo que es lo mismo: no podría ejercer su derecho a la autodeterminación personal. De lo referido se infiere que la dignidad humana requiere del cumplimiento de un mínimo que posibilite la satisfacción de las necesidades elementales de la persona. De este modo, la dignidad funcionaría como una muro infranqueable e inviolable que los agentes y hacedores jurídicos han de respetar y sobre todo procurar y garantizar, ya que, de no ser así, se menoscabaría el estatus de la dignidad personal.
Otro criterio para determinar el concepto de dignidad es el efecto irradiador que comentábamos en epígrafes anteriores. Como ya hemos visto, la dignidad humana es el valor supremo a partir del cual se construye todo el ordenamiento jurídico, estando más directamente vinculado con los Derechos Fundamentales. Por ello, la dignidad humana se erige como la medida interpretativa para significar y aplicar los Derechos Fundamentales que, por tanto, deben gestionar los medios elementales que ratifiquen al individuo como un ente digno.
La dignidad humana implica la existencia de las condiciones mínimas de vida que proporcionen satisfacción de necesidades básicas a los seres humanos. La dignidad humana configura el número y contenido de los Derechos Fundamentales al erigirse estos en los medios esenciales de satisfacción de dichas necesidades. Aunque su carácter de fundamentales hace que no puedan extralimitarse en número, no se niega que puedan expandirse en la medida en que lo hacen las necesidades básicas.
Avendaño, et al., (2016), sostienen que la dignidad humana para estar presente no amerita necesariamente palabras, sino actitudes de reconocimiento. En palabras de Becchi (2014), el concepto de dignidad humana puede circunscribirse a dos ideas generales: por un lado, dignidad indica la posición especial del hombre en el cosmos; por el otro, la posición que ocupa en la vida pública.
A partir de ello, la idea general de la dignidad ontológica pertenece y es la misma para todos; de igual forma es única, ya que representa un valor residente en el solo hecho de existir; por ello, todo hombre, cualquiera que sea su condición, es digno. Al suponer lo contrario, la visión del ser humano se limitaría a un hecho biológico y social. El origen y fundamento de los derechos fundamentales descansa en el concepto de la dignidad humana (Avendaño, etal., 2016, p. 85).
LA ACCIÓN DE PROTECCIÓN
La Constitución, como cuerpo jurídico material, axiológico y de carácter principialista alberga un conjunto de mecanismos orientados a precautelar los derechos reconocidos y protegidos en su texto, a fin de esquivar los abusos del poder.
Según Cueva Carrión (2010), derechos y garantías conforman dialécticamente hablando, un todo: los derechos son atribuciones o facultades, las segundas son instrumentos para trasladarlos a la praxis. Las garantías normativas tienen como fin evitar un mal y prevenir las vulneraciones a los preceptos constitucionales mediante acciones normativas de los poderes públicos que contradigan o manifiesten incoherencia con tales preceptos constitucionales.
Por su parte, y siguiendo a Grijalva (2009), tenemos que las garantías jurisdiccionales sin embargo son mecanismos de índole reactiva, es decir se ponen a disposición del ciudadano para que, si lo requiere, pueda dirigirse a ellos y obtener la restauración posterior o salvaguarda previa del derecho que considere particularmente violado. Su fin no es en este caso, prevenir o evitar conductas del poder público, que de forma general (más allá de un caso particular) procuren mermar la magnitud y repercusión de los derechos fundamentales, sino dar a cada ciudadano, la opción de reacción ante el quebrantamiento de sus propios derechos.
Conviene recordar aquí la clasificación de las garantías jurisdiccionales:
De protección: protegen todos los derechos.
Hábeas corpus: protegen el derecho a la libertad (privación arbitraria de la libertad), integridad física (tortura) y vida (desaparición forzada)
Acción de cumplimiento: las que protegen el acceso a la información pública, las que protegen la intimidad, y las que protegen la eficacia del sistema jurídico.
Acción extraordinaria de protección, que protegen los derechos humanos en el ámbito judicial ordinario.
Como podemos ver, consiste en una concepción “amplia” de la acción de protección orientada a enfrentar tanto actos de autoridades públicas como de particulares. El hecho de que sea
posible que la acción de protección pueda ser interpuesta contra actos de privados o particulares nos plantea dudas respecto a la naturaleza de la acción de protección como mecanismo directo para la reclamación de derecho frente a particulares y el riesgo que esto conlleva de invadir espacios regidos por el Derecho Privado.
Parece evidente en este punto que el objetivo primordial de la acción de protección, desde una óptica constitucional, es el amparo directo y efectivo, garantista, de los derechos consagrados en la Carta Magna. Considerándose la acción de protección procedente y oportuna, cuando se dé una violación de los derechos reconocidos en ella, y que a su vez actúa frente a violaciones de derechos naturales no positivizados y derechos humanos y derechos fundamentales reconocidos en tratados internacionales, a causa de la interpretación sistemática preceptiva en una constitución axiológica (Alarcón, 2010).
Cabe hacer aquí la precisión de que la norma no se refiere solo a los derechos “constitucionales” sino también a los derechos “reconocidos en la Constitución”. Es decir, que la acción está enfocada no tan sólo a salvaguardar los derechos positivizados en la Constitución, sino también a salvaguardar todos los derechos que la Constitución reconoce como tal. De este modo, también quedan dentro de esta acción de protección, algunos derechos que no aparecen de forma directa y explícita en su redactado (Cueva, 2010). Así, las Constituciones de corte iusnaturalista despliegan su protección a los derechos derivados de la dignidad humana. Este aspecto le confiere a la acción de protección carácter universal, pues está orientada a proteger derechos fundamentales, se hallen éstos constitucionalizados o no. La acción de protección tiene rasgos propios diferenciales respecto de otras garantías constitucionales que la tornan especial para nuestro propósito de estudio en esta investigación. Especialmente en lo que respecta a su carácter público, general y universal, inmediato, informal, sumario y sobre todo directo. Referente a su carácter general e universal que comentábamos, es uno de sus rasgos determinantes en cuanto a la preservación de los derechos fundamentales, aunque la Carta Magna no hiciera referencia explícita a ellos, ya que dichos derechos están marcados también por su universalidad en tanto en cuanto son extensibles “erga omnes”.
Es decir, es una acción factible y reclamable cuando se dan vulneraciones de los derechos reconocidos por la Carta Magna, ya provengan dichas vulneraciones tanto de actos públicos, como de actos privados. Por tanto, la resolución de ejecuciones de la acción de protección por vulneración de derechos constitucionales de parte de particulares o privados, podría resultar en invasión de espacios regulados por el Derecho Privado, tras la aplicación inmediata de los derechos fundamentales o constitucionales por parte de la judicatura. Se trata así, de una acción en la que el fin principal es la de la restitución íntegra tras la declaración de vulneración de un derecho. Dicha restitución integral, es el modo de reparación de los perjuicios ocasionados con la vulneración del derecho constitucional violado.
Por otro lado, es una acción popular ya que puede ser ejercida o reclamada por cualquier persona, a fin de reclamar protección para sus derechos. En este sentido, las personas en colectividad (grupos, comunidades, colectivos, pueblos, etc.) podrían reclamar activamente el ejercicio de la acción de protección. La teoría o cuerpo doctrinario, sostiene que, ante el poder de protección del Estado, se da un derecho subjetivo correspondiente que posibilita la reclamación, ante los órganos pertinentes, de una actuación oportuna a fin de proteger de forma efectiva los derechos de la ciudadanía. El encargado de velar por las normas emitidas por la autoridad correspondiente, es el poder judicial, sobre quien recae la obligación de salvaguardar el equilibrio del legislativo y la Constitución, manteniendo la supremacía de esta última.
Aun cuando haya una especialidad del Derecho orientada a informar las relaciones jurídicas inter privatos; los acuerdos jurídicos celebrados entre estos, y los distintos conflictos que pudieran ocasionarse entre ellos; el Estado tiene el deber, inclusive la obligación moral, de velar para que en el seno de estas interacciones privadas no se den situaciones, que, aunque en apariencia puedan resultar legales y legítimas, puedan contradecir preceptos de índole constitucional.
Los efectos de esta visión, serían que los derechos fundamentales tienen repercusión en las interacciones jurídico privadas mediante el Derecho Privado puesto que las normas constitucionales que los expresan, como tal y por sí mismas, no se verían afectadas, sino que afectaría a la ley promulgada por el legislador para proteger dichos derechos, precisamente en cumplimiento del deber de protección (Mendoza, 2018). Así pues, la relación entre Derecho Privado y Neoconstitucionalismo, como ya esbozábamos en el epígrafe II, es la que se manifiesta especialmente a través de la función inherente a los Estados de ofrecer protección a los derechos fundamentales y constitucionales de su ciudadanía.
Es por tanto una obligación de índole jurídica objetiva y positiva que debe ejecutarse de forma activa, esto es: llevando a cabo acciones de carácter positivo que frenen o prevengan violaciones de los preceptos constitucionales en la aplicación de normativa inserta en el Derecho Privado. En este sentido, el Estado tiene la obligación de declarar la inconstitucionalidad de aquellas regulaciones que atenten contra principios constitucionales, así como tiene el deber de tutelar los derechos de la ciudadanía, mediante acciones típicas como lo son el amparo o la acción de protección.
LA ACCIÓN DE PROTECCIÓN COMO SALVAGUARDA DE LA DIGNIDAD HUMANA EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL E INTERNACIONAL
La acción de protección de la dignidad humana, manifestada en el derecho internacional, así como en el derecho constitucional estatal, posibilita el acercamiento a ópticas relacionadas con la incursión en dimensiones de relevancia referentes a la existencia humana y a la garantía de protección, al margen de los modelos de derechos humanos instaurados en ciertos ordenamientos constitucionales (Entin & Policastro, 2007). Lo cual supone realmente la búsqueda de una constante y perenne protección legal de lo humano.
Al respecto a esto, es imperativo asegurar y garantizar que la dignidad humana tome una significación plena, lo que representa a su vez que, es menester enfocarse más en el aspecto legal que en el derecho natural stricto sensu. Tal enfoque conlleva que, si los Estados toman distintos mecanismos de protección de las formas de vida de su ciudadanía, a través de modelos distintos de derechos humanos y civiles, tendrían que tomar en la necesidad de diferenciar dichos modos de observar tal protección en el contexto nacional de otros, en relación a los tipos de vida humana en el marco de un modelo supranacional y/o transnacional de los mecanismos de protección.
López-Zambrano (2018) afirma que no es suficiente la existencia formal de la acción de protección para conseguir proteger los derechos fundamentales y con ellos la dignidad humana. Se precisa, de un juzgador activo que valore con especificidad, pero sin pretensiones restrictivas, la verdadera eficacia de la acción para lograr su cometido, con una interpretación integradora de la norma constitucional y de todo el ordenamiento vigente, en aplicación del principio de que el juez conoce el Derecho y tomando como fundamento la justicia y la independencia judicial.
La eficacia de la Acción de Protección, en general y especialmente en lo referente a la protección de la dignidad humana y del resto de derechos fundamentales, no depende exclusivamente de su regulación formal, sino también (y, sobre todo) de la voluntad política, la capacidad de los agentes jurídicos, la práctica jurídica, y la supervisión que ejerza los tribunales constitucionales.
Las Constituciones de corte notablemente garantista, reconocen la Acción de Protección como instrumento para conseguir la protección de los ciudadanos ante la vulneración de sus derechos fundamentales, y especialmente de la dignidad humana. Siendo el Estado el responsable de garantizar que el subsistema judicial atienda de forma preeminente a los ciudadanos que se hallen en ejercicio de la Acción de Protección y muy especialmente si se trata de prevenir vulneraciones de la dignidad humana, o restablecer su vigencia como derecho fundamental en casos de violación pretérita de la misma.
PRINCIPALES CONTROVERSIAS
La primera de ellas, importante para nuestra investigación, se da en torno a la teoría de la “eficacia entre particulares de los derechos fundamentales” que mencionábamos antes. Más allá de la teoría garantista (especialmente de Ferrajoli ) que se encuentra en el sustrato mismo de las constituciones modernas y que afirma de forma taxativa la necesidad de protección de los derechos fundamentales, y más allá también de la forma de relación de la cual nazcan las vulneraciones de estos, la teoría de la “eficacia entre particulares de los derechos fundamentales” expuesta por Nipperdey (1998, citado en Estrada, 2000) no está tampoco exenta de críticas.
La crítica perenne que ha suscitado dicha teoría desde sus orígenes, es que las cortes constitucionales cuando resuelven conflictos de derechos fundamentales “provenientes de relaciones entre privados, actúan como una suerte de superinstancia de revisión, lo que provoca tanto la desnaturalización del recurso de amparo como la quiebra de la seguridad jurídica de los fallos judiciales” (Estrada, 2007, p. 152). En este sentido tenemos jurisdicciones como la alemana o la española donde el recurso de amparo procede en contra de sentencias judiciales; u otras como la ecuatoriana, donde la crítica podría suscitarse sobre la acción extraordinaria de protección.
Otra de las críticas hacia esta doctrina se enfoca al hecho de que cabe el riesgo o propicia cierta inseguridad jurídica, pone fin a la autonomía privada y subordina el Derecho Privado al Derecho Constitucional. En respuesta a dichas críticas Estrada admite que: la autonomía de la voluntad es efectivamente un pilar fundamental en un Estado democrático, ésta siempre ha estado limitada por normas imperativas, como son la imposibilidad de pactar en contra de las buenas costumbres o el orden público (Estrada, 2000). Sin embargo, según Arroyo (2011), la autonomía de la voluntad ha de valorarse cuando confronte con otros principios, ya que no es un principio supremo en abstracto. Podrían moderar su alcance y contenido principios tales como: el derecho a una vida digna, al mínimo vital, al libre desarrollo de la personalidad, entre otros.
Siguiendo el análisis de Arroyo (2011), ésta sostiene que la fuerte relación existente entre los derechos fundamentales y los principios previstos para su aplicación inmediata hacen necesario que se estudie la base doctrinaria del constitucionalismo moderno, para poder observar y predecir las consecuencias de la adopción de dicho modelo en el Ecuador. Con tal teoría, prosigue Arroyo (2011) los derechos fundamentales se incorporan de alguna forma a la moral pública, ya que el derecho positivo recibe una extraordinaria fuerza expansiva que inunda, impregna o irradia sobre el conjunto del sistema; ya no disciplinan únicamente determinadas esferas públicas de relación entre el individuo y el poder, sino que también se hacen operativos en todo tipo de relaciones jurídicas, de manera que puede decirse que no hay problema medianamente serio que no halle respuesta o, al menos, orientación de sentido en la Constitución y en sus derechos.
Otra de las principales críticas que ha suscitado la teoría de la “eficacia entre particulares de los derechos fundamentales” desde sus orígenes, es que de cierto modo elimina la autonomía privada pudiendo llegar a desbaratar el Derecho Privado volviéndolo completamente inútil ya que los jueces podrían decidir exclusivamente ciñéndose al literal constitucional. Crítica no falta de sentido puesto que la autonomía privada sufrirá inevitablemente pérdidas o disminuciones por la aplicación inmediata de los derechos fundamentales y constitucionales.
Como solución a esta disyuntiva, Arroyo plantea que la aplicación inmediata de los derechos fundamentales o constitucionales a las relaciones entre privados deje de ser aplicable y ejercer su función protectora, solamente cuando las relaciones por privados estén caracterizadas por la igualdad jurídica e igualdad fáctica. Sólo cuando este presupuesto se cumpla, los ámbitos regulados tradicionalmente por el Derecho Privado conservarán su autonomía, pues de lo contrario la aplicación de normas inferiores a las constitucionales podría ser la causa directa de violaciones contra los derechos reconocidos en la Constitución Arroyo (2011).
Conclusiones
La transición de un Estado de Derecho claramente positivista, a un Estado Constitucional de Derecho (y de “derechos'') y “Justicia” tiene derivaciones que se extienden más allá de la cuestión del cambio meramente nominal. El deber de proteger inherente al Estado se expresa en la obligación de salvaguardar la vigencia efectiva y la eficacia de los derechos recogidos en la Carta Magna.
A fin de posibilitar esto, la aplicación inmediata y directa de los preceptos constitucionales, así como el fundamento de la supremacía constitucional son de suma relevancia, ya que la validez de las normas de jerarquía inferior, cualesquiera que sean, se encuentra sometida al requisito de que ésta mantenga concordancia con los preceptos consagrados en la Constitución.
El fin último, su razón de existir, del Estado Constitucional de Derecho es poder garantizar aquellos de índole fundamental. Sin embargo, tal garantía de protección, es plausible de extensión al resto de derechos siempre que se refiera a la prevención e interrupción o cese de abusos de poder resultantes tanto de actuaciones privadas o públicas. De este modo, la aplicación inmediata de los derechos fundamentales entre privados, se establece como una obligación para los operadores y administradores de justicia, especialmente jueces. Los jueces con autoridad para interpretar y aplicar las garantías constitucionales, tendrán que tener en cuenta que las normas del Derecho Privado pueden (y deben) ser apartadas en aquellos casos en los que su aplicación menoscabe derechos reconocidos por la Constitución.
El fin de las garantías constitucionales es detener los usos abusivos del poder, más allá de la clase de interacciones de las que éstos se infieran. De este modo, se puede decir que la acción de protección es una garantía de aplicación universal y directa, siendo inconstitucional limitarla atendiendo a su origen a través de normas jerárquicamente inferiores.
Como se ha visto en la investigación, en algunas situaciones, la normativa que rigen las interacciones jurídicas propias del Derecho Privado (la libertad contractual, o la autonomía de la voluntad, por ejemplo) se pueden ver afectadas limitándose o anulándose su aplicación siempre que produzcan vulneraciones a los derechos fundamentales y/o constitucionales. En este sentido se da una irrupción del constitucionalismo moderno, en ámbitos propios del Derecho Privado.
La Constitución precisa ser interpretada de forma sistemática, y también sistémica, por ello la interpretación dispositiva de una norma en concreto va a depender de la significación de otras normas previamente interpretadas. Se presume pues que tanto el Derecho, como la Carta Magna, como el ordenamiento jurídico en su conjunto, forman un todo cohesionado, concordante, y con coherencia, tanto desde el punto de vista axiomático como desde la consideración de sus fines y objetivos. Por este motivo, la judicatura está obligada a obviar o anular regulaciones del Derecho Privado en el caso de que estas contradigan preceptos o regulaciones dispositivas constitucionales.
La capacidad de invocar la acción de protección de una garantía constitucional en general, y referente a la tutela de la dignidad humana en particular, tanto ante actos de particulares, como ante actos de los poderes públicos, supone un avance notorio para el constitucionalismo tanto de carácter nacional, como en su traslación internacional.
No obstante, esto representa un grado de discrecionalidad elevado por parte de los operadores de justicia, ya que tendrán de discernir primeramente el origen de la acción de protección y seguidamente han de observar si en las interacciones privadas hubo o no vulneración de los derechos fundamentales en general y de la dignidad humana en particular.
Desde el punto de vista histórico, es reseñable que en el constitucionalismo de posguerra las consideraciones morales se plasman en forma jurídica, mediante su positivación normativa, dando preeminencia a la discrecionalidad del juez, que ostenta extensas facultades, para establecer qué derecho se impondría en un conflicto entre preceptos.
La opción de presentar la acción de protección sobre los derechos fundamentales y la dignidad humana, ante actos de privados, así como a contextos de indefensión o sometimiento ante poderes públicos, comporta una interacción importante entre Derecho Privado y neoconstitucionalismo, ya que concierne a relaciones de poder en los diversos ámbitos de la vida (social, cultural, religioso, económico, laboral, etc.) y precisan de desenvolvimiento jurisprudencial para comprender hasta dónde abarca.
Los derechos fundamentales y sobre todo el derecho a la dignidad humana como sustrato a todos ellos, son una evidente limitación al poder, ya sea del poder público, ya sean actos privados. A su vez la garantía constitucional de los derechos recogidos en ella, se fundamenta, por consiguiente, en su carácter inviolable tanto por las leyes como por el aparato legislativo.
En el marco de un Estado constitucional de derecho, la misión del juez no se limita exclusivamente a aplicar de forma automática normas jurídicas, sino que consiste en una permanente labor de construcción y creación del Derecho. El conflicto (de preceptos y derechos constitucionales) entre particulares dan pie a que la resolución de la controversia de las situaciones específicas mediante decisión judicial, hayan de hacerse al margen del literal ya que no hay soluciones predeterminadas.
Se resolverá la contradictoria incursión por parte del Constitucionalismo en espacios tradicionalmente propios del Derecho Privado en la resolución de procesos concernientes a la acción de protección de derechos fundamentales (y de la dignidad humana como el primero de ellos) frente a acciones o vulneraciones de particulares o de su relación de estos con el Estado; siempre que la judicatura en general y cada juez en particular, orienten su actuación a poner fin a la controversia entre privados, mediante decisiones de justicia, y no solo jurídicas.
