Artículo Original

El tratamiento de las contramedidas en el derecho internacional público: una perspectiva filosófico-político-jurídica

Countermeasures in Public International Law: a philosophical, policy and legal perspective

Yusmari Díaz Pérez^{1  *} 

¹Ministerio de Relaciones Exteriores de Cuba

Resumen

El régimen jurídico de las contramedidas constituye uno de los temas de relevancia y actualidad en el derecho internacional público. Tiene su origen en las llamadas medidas de autotutela. Las contramedidas constituyen un elemento de un sistema descentralizado por el cual los Estados, al ver lesionado su derecho, pueden buscar la restauración de la relación jurídica con el Estado responsable, que se ha roto por el hecho internacionalmente ilícito, sin uso de la fuerza armada y siendo adoptadas temporal y reversiblemente. La Comisión de Derecho Internacional incluyó la terminología «contramedidas» en el Proyecto de Artículos sobre Responsabilidad Internacional de los Estados por Hechos Ilícitos como una cláusula de exclusión de la ilicitud. De la reglamentación realizada se deriva la preocupación de que esta forma self-help, pudiera dar lugar a abusos de derechos. El derecho internacional recorre a esta figura con el cuidado de mantener el equilibrio entre su aceptación y la conveniencia de su aplicación.

Palabras clave: contramedidas; derecho internacional público; soberanía; régimen de autotutela; uso de la fuerza

Abstract

The legal regime of countermeasures is one of the issues of relevance in Public International Law. It has its origin in the so-called self-defense measures. The countermeasures constitute an element of a decentralized system whereby States, when their right is violated, can seek the restoration of the legal relationship with the responsible State, which has been broken by the internationally wrongful act, without the use of armed force and being adopted temporarily and reversibly. The International Law Commission included the terminology countermeasures in the Draft Articles on the Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts as a clause excluding illicitness. From the regulations carried out there is a concern that this self-help form could lead to rights abuses. International Law goes through this figure with the care to maintain the balance between its acceptance and the convenience of its application.

Keywords: Countermeasures; Public International Law; sovereignty; self-defense; use of force

Introducción

El propósito de este ensayo es tratar de describir el proceso de formación de la categoría de las contramedidas en su devenir histórico, y a la vez ilustrar su alcance para enmascarar acciones que califican como violaciones de las normas y principios del derecho internacional. Asimismo, se impone introducir algunas cuestiones teóricas y metodológicas que apuntan a cómo abordar las particularidades de esta figura tan controvertida dentro de las nuevas corrientes del uso de la fuerza y de significativa referencia por la doctrina del derecho internacional, desde una perspectiva filosófico-político-jurídica.

Durante muchos años las relaciones internacionales entre Estados soberanos se desarrollaron en un contexto con ausencia de instituciones centrales capaces de imponer coercitivamente el cumplimiento del ordenamiento jurídico internacional, creando las bases para el surgimiento de los medios de autotutela o autodefensa por los Estados como modus operandi para salvaguardar sus derechos, preservar su autonomía y soberanía vulneradas por otro Estado. Sin embrago, el sistema de seguridad colectiva¹ que trajo consigo la Carta de las Naciones Unidas favoreció la limitación del régimen de autotutela basado en el uso de la fuerza, y creó las bases para la aparición de la figura de las contramedidas en el derecho internacional público.

Derecho del Estado a la autoprotección como preservación de su soberanía

El ejercicio de medidas coercitivas por un Estado que sufre una lesión o violación de sus derechos o intereses contra uno o más Estados violadores es considerado una manifestación de autotutela. Es la expresión del derecho a la autoprotección del Estado en aras de asegurar el propio derecho internacional cuando este fuese violado por otro Estado (^{Campos González, 2008}, pp. 442-443). La característica fundamental para la adopción de esta medida es la existencia de una acción anterior, realizada por un Estado llamado infractor, que constituya un hecho y/o acto ilícito² y que provoque la reacción de un Estado llamado lesionado (^{Anzilotti, 1999}, p.512).

La autoprotección tiene su esencia en la soberanía de los Estados. El Estado busca proteger sus intereses vitales que puede abarcar desde su territorio, sus bienes como sus nacionales. En este sentido, es necesario recapitular el término soberanía, la que constituye una categoría filosófica, de la teoría política; mientras jurídicamente, es una fuerza legitimante tanto de una determinada forma de ejercer el poder en los ámbitos internos de los Estados, donde transforma el poder de hecho en poder de derecho (^{Cobino, 2006}, p. 16), como de concretar armónicamente las relaciones de poder que resultan de los vínculos externos entre los mismos.

El concepto de soberanía se consolida en la especulación filosófica de la Edad Media y en la práctica política que se desarrolla en esa época y comienzos del Renacimiento, especialmente a partir de los esfuerzos doctrinarios de Bodin y Hobbes en torno al Estado nacional (^{Cobino, 2006}, p. 13) y trasciende luego a las ciencias jurídicas y políticas internas (^{Kaiser, 2013}, p. 88).

En este sentido, la doctrina de la soberanía es calificada de forma gráfica por ^{Kelsen (1982}) como un discurso de «fuerzas políticas disfrazadas de dogma científico» (p. 22).

A partir del hito de Westfalia y con la aparición de los sistemas de derecho internacional público y del principio político del equilibrio de poder de los Estados, la idea de soberanía se ubica también en el campo internacional.

La soberanía es uno de los fundamentos principales del derecho internacional público y debe ser entendida como una cualidad que hace que los Estados sean actores iguales, a la vez que la exclusividad y supremacía de los Estados encuentra sus límites frente a la exclusividad y supremacía de otros.

^{Fernández-Bulté (2002}, p. 42) la define como «la capacidad o potestad de un Estado para decidir libremente sus asuntos internos y externos, sin afectar la soberanía de otros Estados, ni violar los principios y reglas del derecho internacional público». ^{D’Estefano (1985}, p. 68) agrega que: «con la soberanía marcha la independencia, que es la facultad de los Estados de decidir con autonomía acerca de sus asuntos internos y externos en el marco del derecho internacional público». De esta forma, la soberanía de los Estados denota el derecho legal inalienable, exclusivo y supremo de ejercer poder político público,³ y en consecuencia, el derecho a su autoprotección.

No obstante, las medidas de autotutela han evolucionado en correspondencia con el desarrollo histórico del derecho internacional y han estado relacionadas con el ejercicio del uso de la fuerza desde su surgimiento.

Antecedentes históricos conceptuales de las contramedidas y su relación con el uso de la fuerza

El término fuerza se aplica en sus múltiples formas y en la más amplia escala en la guerra y las hostilidades, que son categorías de conflictos entre los Estados.

En la sociedad primitiva se hallan precedentes del uso de la fuerza. ^{Kelsen (1982}, p. 63) afirma que ordinariamente, una guerra entre tribus o grupos primitivos es, en esencia, una vendetta, un acto de venganza; como tal, es una reacción contra la violación de ciertos intereses. La vendetta era una represalia justificada contra otra tribu debido a un agravio. Así, se halla un antecedente de la guerra justa, relacionado íntimamente con el término de represalias, las que se remontan a las disputas primitivas, en las cuales una organización consideraba a todos los miembros de una colectividad responsable por los actos de cualquiera de sus miembros (^{Zoller, 1984}, p. 35). Estos tipos de represalias eran un sistema de justicia privada y de la ley del talión, practicadas por las civilizaciones primitivas, trasladas a las relaciones internacionales (^{Reuter, 1978}, p. 463). Esto se llama autoayuda o justicia por su propia mano (Kelsen, 1982, p. 68). En la base del concepto de autoayuda o de justicia por la propia mano se hallan las raíces de la facultad individual de recurrir a la guerra.

El derecho de recurrir a la guerra en la Edad Antigua

En la Grecia Antigua no se emprendía ninguna guerra sin que los beligerantes declararan una causa definida, que ellos consideraban como válida y suficiente para su justificación (^{Bederman, 2002}, p. 728). Mientras, en Roma el concepto central de las leyes relativas a la guerra se basaba en la noción de guerra justa (bellum iustum). De acuerdo con los principios desarrollados en la República Romana, los requisitos formales para declarar la guerra eran: demandar una reparación o satisfacción de la parte agraviante (rerum repetito), y segundo, si la demanda no era satisfecha, una declaración formal de guerra (indictio belli). El Imperio Romano consideraba que no podría conseguir sus objetivos sin una ideología en virtud de la cual sus guerras pudieran justificarse como actos legítimos (^{Kelsen, 1982}, pp. 66-67).

Es en este contexto donde surgen los primeros elementos constitutivos de la figura de las contramedidas con la puesta en vigor del Decreto de Mégara o Decreto Megarense,⁴ considerándose la nueva terminología usada para denominar un antiguo medio del uso de la fuerza en el derecho internacional, las represalias no militares o pacíficas.

Edad Media: La teoría de la guerra justa

La teoría de la guerra justa fue la dominante en la Edad Media. Los teólogos cristianos distinguían entre guerras justas (belltan iustum) y guerras injustas (bellum iniustum). Una guerra justa debía ser de autodefensa, vengar injurias y castigar daños, o buscar reparaciones por un acto ilegal anterior perpetrado por la otra parte. Fue desarrollada por la Iglesia Católica por la patrística del siglo i al viii (^{Akehurst, 1997}, p. 309). La teoría de la guerra justa pasó a ser estudiada por Graciano en el siglo xii, fundador de la ciencia del derecho canónico, en su Decretum. Poco después, las condiciones de la guerra justa fueron formuladas por el insigne español San Raimundo de Peñaforte en el Libro II de su Summa de Penitentia en el siglo xiii (^{Diez De Velasco, 2010}, p. 562), seguido por Santo Tomás de Aquino, que incorporó esta teoría en su Summa Theologicae (^{Ridruejo, 2012}, p. 550).

En correspondencia con esta teoría, una categoría medieval relacionada con las contramedidas son las denominadas lettres de marque, que se describen como los documentos que contenían un autorización oficial por parte del soberano para que la parte lesionada adoptara represalias contra la propiedad de nacionales de un Estado extranjero presente en su propio país o en el mar. En este sentido, las represalias debían reunir las condiciones de autorización del príncipe, la causa justa y la honesta intención o buena fe del sujeto que las aplicaba, las represalias eran lícitas (^{Arangio-Ruiz, 1994}, pp. 13-14).

Teoría del probabilismo: La libertad de ir a la guerra

La teoría de la guerra justa fue asimilada por las doctrinas del derecho natural racionalista de los siglos xvi al xviii, que admitió la probabilidad de que las dos partes en una guerra creyeran tener una justa causa: surgía de esta forma la teoría del probabilismo.

Los iuspublicistas como Francisco De Vitória comenzaron a reflexionar sobre la noción de guerra justa, para identificar las causas, conductas y finalidad justificadas para el empleo de la fuerza armada en caso de defensa, venganza y promoción de la paz (^{Sánchez, 2011}, p. 354). Por su parte, Hugo ^{Grotius (1987}, p. 44) identificó sobre la base de la moralidad, dos categorías para justificar el uso de la fuerza: reparación del acto contrario al derecho de gentes y la defensa contra el mal.

En consecuencia, los tratados que llevaron a la Paz de Westphalia en 1648 se tradujeron en la consideración que todos los Estados eran soberanos e iguales, de forma que ningún ente estatal tenía la autoridad para juzgar la justeza o no de las acciones de otro Estado (^{Gutiérrez Espada et al, 2012}, p. 21). En la práctica internacional, una guerra librada para defender un interés vital se consideraba justificada, empero desde que cada Estado soberano era el único juez de lo que aquel interés significaba (^{Reuter, 1978}, p. 443).

En correspondencia con el uso de la fuerza, en especial de la guerra, se encontraban las llamadas represalias, reconocidas con un derecho del Estado en aprehender cosas y personas de otro Estado, ante la negación del segundo de reparar daños o agresiones, de su responsabilidad, sufridos por el primero. Este era un derecho consuetudinario reconocido desde la antigüedad (^{Grotius, 1987}, p. 56). De la misma forma, en el caso de los pactos, se reconoce el derecho de un Estado a obligar por la fuerza a otro Estado que violó un acuerdo, a cumplirlo (Katselli, 2010, p. 201).

La fuerza como atributo e instrumento de política exterior de los Estados

Durante los siglos xix y xx se abordaron circunstancias o formas de regular los métodos de conducir la guerra (ius in bello), más que en la legalidad de la guerra en sí (ius ad bellum). El derecho a la guerra se convirtió en unos de los atributos del Estado soberano. A juicio de ^{Ridruejo (2012}, p. 550) la guerra era reconocida como medio jurídico legítimo de un Estado para atacar a los Estados como privilegio de su soberanía ilimitada. Al tiempo que el uso de la fuerza se utilizaba como instrumento de política exterior de los Estados y medio de coerción de estos para reaccionar contra aquel Estado que hubiese violado alguna obligación internacional y restaurar el derecho violado.

En este período se entendían como formas clásicas del uso de la fuerza: la guerra, los medios compulsivos de solución de conflictos aparte de la guerra y las llamadas otras formas del uso de la fuerza que podían no ser solución compulsiva de conflictos.

Las medidas coercitivas cercanas o distintas de la guerra, denominadas también por ^{Skubiszewski (1985}, pp. 691-692) medios de compulsión tradicionales distintos de la guerra, medios compulsivos aparte de la guerra o medidas de autoayuda, eran hostilidades que no implicaban el estado de guerra con efectos más limitados y que no producían efectos generales. ^{Waldock (1952}, p. 457) consideró que mejor división científica de las medidas compulsivas eran considerarlas, por una parte, la represalia (armada o pacífica) y, por otra, la retorsión.

De esta forma, un acto de retorsión⁵ es legal y no involucra uso de la fuerza armada. Es una retaliación por medio de actos perjudiciales pero lícitos contra otro Estado. Sin embargo, como nos recuerda ^{Verdross (1974}. p. 345), la retorsión también podía ser la represión por medios legales de un acto ilícito cometido por otro Estado.

Mientras, un acto de represalia es ilegal en sí, pero es efectuado de forma válida y excepcionalmente como respuesta a un acto ilegal de otro Estado. La represalia debe ejecutarse después de fracasar una demanda de reparación y ser proporcional al perjuicio sufrido (^{Cassese, 1990}, pp. 220-221). Las represalias pueden ser pacíficas⁶ o armadas. Las represalias armadas pueden producirse en tiempo de paz, así como bajo el estado de guerra⁷(^{Rousseau, 1966}, pp. 542-544).

Teniendo en cuenta esta división, el término de contramedidas se vincula al de las represalias pacíficas como las medidas pacíficas de resolución de conflicto y podían ser aplicadas cuando hubiese un ilícito previo por parte del Estado violador. Eran consideradas medidas prohibidas por el derecho internacional, que eran permitidas siempre que fueran respuestas a violaciones anteriores. Se podían valorar como un acto de autotutela por parte del Estado lesionado, después de una demanda insatisfecha de un acto contrario a la ley de las naciones (^{Vattel, 2004}, p. 395). Adicionalmente, se describen como acciones derivadas del derecho de punir, que son consecuencia del derecho de defensa y podían tener tres finalidades: obtener una reparación de un daño sufrido (función compensatoria), obtener una satisfacción por una injuria (función satisfactoria) o forzar un Estado a participar de procedimientos pacíficos de solución de controversias (función coercitiva) (^{Malanczuk, 1994}, p. 468).

Mientras que las denominadas otras formas del uso de la fuerza que podían no ser solución compulsiva de conflictos eran medidas, no estaban dirigidas a la solución de un conflicto, y el uso de la fuerza tenía lugar independientemente de la existencia de un conflicto. Entre ellas se encuentran el bloqueo pacífico y la intervención. El bloqueo pacífico es un acto que involucra el uso de la fuerza⁸ y en el que no existe un estado de guerra con el Estado afectado ^{Skubiszewski (1985}, p. 694). La intervención es un concepto altamente político que ha sido utilizado para cubrir toda clase de interferencia en los asuntos internos de los Estados, que oscila desde presiones diplomáticas hasta intervención armada en gran escala. El objeto de la intervención puede ser lograr un cambio de gobierno, una división del país en zonas de influencia y la suscripción de un determinado tratado. Como justificaciones de su aplicación se han esgrimido la protección de sus nacionales, razones humanitarias o la llamada autoconservación, o también autoayuda (self-help) como necesidad de ejercer la justicia por propia mano.

El principio de prohibición del uso de la fuerza

El primer intento de limitar el uso de la fuerza armada en las relaciones internacionales tuvo lugar en la II Conferencia de Paz, en la Haya en 1907, con la adopción de la Convención Drago-Porter, que impuso una serie de condiciones para su uso, a la vez de promover la solución por medios pacíficos entre los Estados en conflicto. De esta forma, la legalidad de la guerra o uso de la fuerza armada comenzó a ser medida sobre la base de la legalidad de los medios y no por la causa justa.

Mientras, el antiguo concepto de guerra injusta comenzó a relucir durante la Primera Guerra Mundial y, con ella, aumentó la preocupación de la comunidad internacional por procurar la convivencia pacífica entre los Estados soberanos. No obstante, el Convenio de la Sociedad de las Naciones de 1919 tampoco eliminó la solución militar de las controversias, aunque estableció la obligación de recurso prioritario a los medios pacíficos antes de recurrir a la fuerza.

Como afirma ^{Guggenheim (1954}, p. 298), la renuncia a la guerra como medio de solucionar controversias internacionales y la sustitución de aquella por medios pacíficos significa que los Estados contratantes ya no podían recurrir a la guerra como sanción cuando sean víctimas de un acto ilícito conforme al derecho internacional, sino que debían solucionarlo a través de los medios pacíficos. La guerra ya no era admitida sino como una medida de legítima defensa, medida a la cual un Estado puede recurrir en virtud de su derecho de conservación. El Pacto Briand-Kellogg de 1928 reconoció también la prohibición de recurrir a la guerra para solucionar controversias.

Posteriormente, el advenimiento de la Segunda Guerra Mundial⁹ y el fracaso de la Liga de las Naciones, posibilitó la creación de la Organización de Naciones Unidas en 1945 que estableció un sistema de seguridad colectiva, cuyas bases se centran en la prohibición del uso unilateral de la fuerza armada entre las naciones, salvo a favor de la genuina y legítima defensa, y con la intervención de las Naciones Unidas; y el establecimiento de un dispositivo de reacción institucional contra el Estado que violase, injustificadamente, una prohibición internacional.¹⁰

El nuevo sistema favoreció la restricción del régimen basado en la autotutela armada y el empleo de la autotutela pacífica, y de esta forma se legitima la figura conocida hoy como «contramedidas», derivadas de las represalias pacíficas como medio de uso de la fuerza. Estas fueron consideradas norma consuetudinaria; posteriormente, un tipo de justicia privada realizada con la autorización del soberano, es decir, con el consentimiento del Estado en la Edad Media; y después caracterizadas como un derecho de un Estado que sufrió un daño de aprehender bienes o personas del Estado responsable por el perjuicio sufrido.

Especial referencia al enfoque jurisprudencial de las contramedidas

El tratamiento de las contramedidas por la jurisprudencia es limitada, a pesar de referirse a una categoría utilizada desde la antigüedad, teniendo en cuenta que la práctica de las represalias armadas se ha desarrollado en las relaciones interestatales desde hace mucho tiempo y las contramedidas son frecuentemente usadas cuando las soluciones para la resolución de controversias y disputas entre los Estados no es posible de aplicar (^{Alland, 2010}, p. 43).

Sin embargo, aparece por primera vez jurídicamente explícito en la decisión del caso Nauliaa de 1928,¹¹ considerada por muchos el embrión de las contramedidas en el ámbito jurisdiccional. En este caso, el tribunal propició tres importantes precedentes para el uso de las llamadas «represalias legítimas», como eran llamadas entonces: a. La preexistencia de un acto internacionalmente ilícito, por parte de un Estado infractor, en perjuicio del Estado lesionado; b. la tentativa del Estado lesionado de reaccionar pacíficamente antes de intentar cualquier medida de retaliación; c. respuesta al acto ilícito debe ser proporcional al agravio sufrido.

Otros casos contribuyeron a la evolución de la figura, como es el Acuerdo de Servicios Aéreos en 1946,¹² disputa solucionada en 1978, que ilustró que la ley internacional puede ser ejecutada a través de la autoprotección sin intervención de la fuerza armada. En la sentencia emergida de este caso se utilizó por primera vez la expresión contramedidas. De esta forma, el término «represalia» se asoció, a partir de la misma, a las medidas de reacción que envolvían el uso de la fuerza, y que a la vez, pasaban a ser ilegales (^{Crawford, 2002}, p. 282). El caso ofreció como condiciones de la aplicación de las contramedidas: a. la retaliación al acto ilícito no precisa ser del mismo tipo que el acto ilegal previamente practicado; b. la retaliación, antes practicada, deberá ser comunicada previamente por el Estado violador; c. las contramedidas adoptadas por el Estado víctima deberán ser dirigidas solamente contra el Estado delincuente, aunque sus efectos perjudiciales del acto ilícito por este último practicado pueda alcanzar terceros Estados (^{Elagab, 1988}, p. 46). Además, impuso la coexistencia de regímenes del derecho internacional consuetudinario general sobre las contramedidas y el habitual derecho internacional de los tratados que permite la rescisión o suspensión de tratado en caso de violación material.

La vigencia de la figura en el derecho internacional contribuyó a los esfuerzos por reglamentar las limitaciones y condiciones de uso.

Codificación de las contramedidas en el marco de la Comisión de Derecho Internacional

La figura de las contramedidas se consolidó con el trabajo de la Comisión de Derecho Internacional de la Organización de Naciones Unidas (CDI, por sus siglas en español) relativo al Proyecto de Artículos sobre Responsabilidad del Estado por Hechos Internacionalmente Ilícitos, a pesar de las divergencias en torno a su reglamentación (^{Bederman, 2002}, p. 818). A ello contribuyó el juzgamiento del caso Gabcíkovo-Nagymaros en 1997,¹³ el cual fortaleció sus bases doctrinales y las consideró una medida pacífica de resolución de conflictos internacionales; al tiempo que el efecto acumulativo de las posiciones mantenidas por la Comisión de Derecho Internacional en las lecturas del Proyecto de Artículos en 1996, 2001, 2009 y 2011 fue determinante para el reconocimiento de las contramedidas en el ordenamiento jurídico internacional (^{United Nations, 2012}).

El Proyecto de Artículos sobre Responsabilidad del Estado por Hechos Internacionalmente Ilícitos, adoptado por la CDI en su 53.º período de sesiones (A/56/10) y anexado por la Asamblea General en su Resolución 56/83, de 12 de diciembre de 2001, adoptó en el Artículo 22, la definición siguiente: «La ilicitud del hecho de un Estado que no esté en conformidad con una obligación internacional suya para con otro Estado queda excluida en el caso y en la medida en que ese hecho constituya una contramedida tomada contra ese otro Estado» (^{United Nations, 2001}, p. 83). Así, las contramedidas fueron consideradas una cláusula de exclusión de la ilicitud, las cuales se caracterizan, según las decisiones judiciales, la práctica de los Estados y la doctrina por condiciones sustantivas y de procedimiento para su legitimidad. Entre ellas se pueden citar: la proporcionalidad al perjuicio sufrido; el Estado lesionado debe requerir al responsable que haga frente a su responsabilidad; la reversibilidad, para que una vez que el Estado responsable haya hecho frente a sus obligaciones pueda ser restablecida la situación anterior a la violación. Adicionalmente, no pueden adoptarse contramedidas sin el requerimiento previo y la oferta de negociación apuntados (^{United Nations, 2007}).

Las contramedidas no tienen carácter punitivo, sino que están encaminadas a inducir al Estado infractor a cumplir las obligaciones derivadas de la responsabilidad. Por eso, tienen carácter temporal y deberán suspenderse cuando el hecho internacionalmente ilícito¹⁴ haya cesado o la controversia se haya sometido a un tribunal internacional, salvo que el Estado no aplique de buena fe los procedimientos de solución de controversias. En todo caso, cuando se haga efectiva la responsabilidad,¹⁵ las contramedidas se interrumpirán de inmediato. Las contramedidas se adoptan a modo de incentivo y no de sanción. Si son eficaces y consiguen inducir al Estado responsable a cumplir sus obligaciones de cesación y reparación, deberá ponérseles término y reanudar el cumplimiento de la obligación.

Por otra parte, las contramedidas pueden ser usadas por terceros Estados, pues la ambigua cláusula de salvaguardia del Artículo 48¹⁶ del Proyecto de Artículos sobre Responsabilidad del Estado por Hechos Internacionalmente Ilícitos, adoptado por la CDI en su 53.º período de sesiones (A/56/10) y anexado por la Asamblea General en su Resolución 56/83, de 12 de diciembre de 2001, junto con el Artículo 54,¹⁷ posibilita el derecho a cualquier Estado para adoptar contramedidas cuando existe violación de las obligaciones, debidas a la comunidad internacional en su conjunto; lo cual podría producir abusos en la acción unilateral del Estado, que a su arbitrio establece cuándo se ha producido violación, cuál es la contramedida que se aplicará y su alcance. Las contramedidas ejecutadas por terceros Estados fueron reconocidas jurisdiccionalmente por primera vez por la Corte Internacional de Justicia en el caso Barcelona Traction¹⁸ al sentenciar que «debe hacerse una distinción esencial entre las obligaciones de un Estado respecto de la comunidad internacional en su conjunto (erga omnes) de otras violaciones del derecho internacional como la protección diplomática [....] habida cuenta de la importancia de los derechos en cuestión, cabe considerar que todos los Estados tienen un interés legítimo en su protección» (^{International Court of Justice, 1970}, pp. 88-116). Doctrinalmente el estudio de las contramedidas ejercidas por terceros Estados ha tenido entre sus principales exponentes a ^{Akehurst (1997}); ^{Koskenniemi (2001}); ^{Sicilianos (2010}); ^{Dawidowicz (2017}). Sin embargo, estas contramedidas carecen de legitimación, pues un Estado que recurre a la aplicación de contramedidas sobre la base de su evaluación unilateral de la situación lo hace por su cuenta y riesgo y puede incurrir en responsabilidad por su propio comportamiento ilícito en caso de que la evaluación sea incorrecta. Las contramedidas deben adoptarse solo contra el Estado responsable.

La inclusión en el proyecto de un sistema propio de solución de controversias relativo a las contramedidas es uno de los temas más complejos. La supresión de toda la regulación relativa a solución de controversias, justificado en contener una regulación desequilibrada, dado que ponía únicamente en manos del Estado autor del ilícito la posibilidad de desencadenar el procedimiento vinculante de solución de controversias y la posibilidad de someter a un arbitraje o jurisdicción obligatoria toda controversia que pudiera suscitarse entre Estados derivada del incumplimiento por uno de ellos de una obligación internacional, provocó que uno de los elementos más avanzados del proyecto de 1996, el condicionamiento de las contramedidas a un sistema de solución de controversias fuera eliminado totalmente (^{Dawidowicz, 2017}).

El derecho a adoptar contramedidas se ha vinculado también con las obligaciones derivadas de normas ius cogens. Se han incluido entre los límites del uso de la categoría referida; las obligaciones que impliquen desconocer la prohibición del uso de la fuerza armada; las establecidas para la protección de los derechos humanos fundamentales o las de carácter humanitario; las medidas de presión económica o política extremas, tendentes a atentar contra la integridad territorial o la independencia política del Estado que ha cometido el hecho ilícito; los comportamientos que atenten contra la inviolabilidad de los agentes, locales, archivos y documentos diplomáticos o consulares.¹⁹ Sin embargo, esta propuesta doctrinal resulta imprecisa e incompleta, pues no se delimita cuáles son el grupo de derechos; las condiciones y alcance de cada una de las medidas adoptadas y se limitan las contramedidas a los asuntos meramente diplomáticos, cuando estas pueden ejercerse en otras áreas tales como: el comercio, la cooperación científica, ambiental, sanitaria y de seguridad, el intercambio cultural y deportivo, entre otros.

De manera que el proyecto de la CDI, aunque constituye una base para la negociación de un futuro instrumento internacional, y no tiene carácter vinculante, puede tener tantas modificaciones e interpretaciones como juzguen los Estados. En este sentido, a las contramedidas se les atribuyen un contenido amplio y genérico que comprende desde las réplicas tradicionales -retorsión y represalias- (^{Accioly, 1956}) hasta las modernas sanciones dispuestas por los organismos internacionales ante el acaecimiento de una infracción al orden jurídico (^{Alland, 2010}); mientras que otros, en cambio, identifican las contramedidas solo con las represalias en sentido general (^{Malanczuk,1994}); y algunos las califican como reacciones unilaterales u horizontales de uno o varios Estados contra un hecho internacionalmente ilícito, con exclusión de la legítima defensa y los actos de retorsión (^{Arangio-Ruiz, 1994}). Debemos recordar que la retorsión a diferencia de las contramedidas se refiere a los actos inamistosos, e incluso perjudiciales, aunque intrínsecamente legales, en respuesta a un acto anterior que también puede ser inamistoso, pero ilícito o ilegal a nivel internacional. Los actos de retorsión pueden incluir la prohibición o limitación de las relaciones diplomáticas normales u otros contactos, embargos de diversos tipos o retirada de los programas voluntarios de ayuda. Tampoco es una sanción y se distinguen de la terminación o suspensión de las relaciones convencionales en razón de la violación grave de un tratado por otro Estado, como dispone la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados.

Las contramedidas suponen un comportamiento que podría extinguir una obligación convencional subsistente, pero que se justifica como respuesta necesaria y proporcionada a un hecho internacionalmente ilícito. Su ejecución termina una vez alcanzado ese fin. En este sentido, la no existencia de un régimen agravado de responsabilidad aplicable a las contramedidas es un factor a tener en cuenta, ya que los Estados lesionados pueden buscar la vindicación de sus derechos y la restauración de la relación jurídica con el Estado responsable que ha sido rota por el hecho internacionalmente ilícito y tienden a tener la forma de incumplimiento de una única obligación. Sin embargo, es posible que una medida particular pueda afectar al cumplimiento de varias obligaciones simultáneamente, lo cual abre la probabilidad de la ejecución de contramedidas como consecuencia de un hecho ilícito internacional que provoquen abusos o violaciones de los derechos de uno y otro Estado.

Conclusiones

Aunque el grado de institucionalización de la sociedad internacional es cada vez mayor, el cumplimiento del Derecho internacional sigue dependiendo de la actuación aislada y descentralizada de los Estados. En consecuencia, las contramedidas constituyen una de las materias más debatidas en este ámbito, pues no hay uniformidad en los criterios sobre cómo lograr medidas eficaces que garanticen el cumplimiento del Derecho Internacional. Su régimen jurídico siempre ha estado dominado por la cuestión del ejercicio del poder y la búsqueda de métodos que eviten abusos en su aplicación, pues es una medida de autotutela y un mecanismo del uso de la fuerza en su génesis.

La regulación de las contramedidas en el Proyecto de Artículos sobre Responsabilidad del Estado por Hechos Internacionalmente Ilícitos, adoptado por la CDI, por un lado, posibilita la adopción de las contramedidas plenamente efectivas con el fin de asegurar el cumplimiento del derecho internacional; por otro, establece una serie de límites que tanto la práctica de los Estados como la jurisprudencia han ido consagrando. El equilibrio entre su aceptación y la conveniencia de evitar abusos en su aplicación incide en la constante evolución y complejidad en los vínculos entre los sujetos del derecho internacional en el ámbito de las relaciones internacionales.

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Notas aclaratorias

¹. Las bases del sistema de seguridad colectiva se centran en la prohibición del uso unilateral de la fuerza armada entre las naciones, salvo a favor de la genuina y legítima defensa y con la intervención de las Naciones Unidas (^{Millett, 2005}, p. 46).

². La doctrina del derecho internacional no hace distinción entre hecho y acto, al considerar que el hecho ilícito comprende las acciones y omisiones contrarias al derecho internacional, aunque la categoría acto etimológicamente significa que debe existir una acción, no asumiendo que la violación pueda tener lugar a través de una omisión (^{Romero Puentes, 2009}).

³. Genéricamente, se entiende por poder: «la capacidad de imponer a otros un comportamiento mediante la fuerza o amenaza de la fuerza» (coacción y/o coerción). El poder político propiamente dicho, ejercido por el Estado, es un poder explícito, que incluye el poder como tal y la autoridad y está encaminado a decidir e influir sobre cuestiones de interés público y a establecer y sancionar un orden social. Es por eso que, de forma más detallada, se le define como poder político público (^{Ramos Pereira, 2000}, p. 86).

⁴. El Decreto Megarense constituyó un conjunto de sanciones económicas impuestas a Mégara en 433 a. C. por Atenas, poco antes del estallido de la Segunda Guerra del Peloponeso (431-404 a. C.). El Decreto prohibía a los megarenses, pertenecientes entonces a la Liga del Peloponeso, entrar en los puertos y mercados del Imperio Ateniense, asfixiando la economía de Mégara. La imposición de este embargo comercial fue supuestamente en respuesta a una falsa acusación de ilegalidad consistente en la ocupación de los megarenses de la tierra sagrada de Démeter; mientras, se presionaba a Mégara a abandonar su alianza militar con Esparta. Constituyó una acción de Atenas para debilitar a uno de sus rivales y extender su dominio, influencia y poder (Sicilianos, 2010, p. 22).

⁵. Ejemplos de actos de retorsión son la expulsión de ciudadanos extranjeros, la imposición de derechos aduaneros especiales, la exclusión de barcos extranjeros, la retirada del exequátur a los agentes consulares del Estado extranjero, la llamada del embajador a consultas, la ruptura de relaciones diplomáticas y el cese de relaciones diplomáticas (Verdross, 1974. p. 347).

⁶. Se incluye entre las represalias pacíficas la retención, confiscación, secuestro o embargo de navíos, el boicot, el bloqueo de fondos y la detención o expulsión de extranjeros y para algunos el embargo como prohibición general o parcial.

⁷. Los ilimitados ataques submarinos y bombardeos aéreos durante la Segunda Guerra Mundial son ejemplos de actividades basadas en pretendidas represalias de guerra.

⁸. Ejemplo del bloqueo pacífico es el hecho ocurrido en 1827 cuando Inglaterra, Francia y Rusia bloquearon la costa europea de Turquía, durante la guerra de independencia de Grecia, el cual es distinto al bloqueo en tiempos de guerra, como ocurre cuando un Estado prohíbe el acceso a la costa o parte de la costa de otro con el objeto de prevenir la entrada y salida de barcos del Estado bloqueado.

⁹. En la Segunda Guerra Mundial, es importante mencionar que las contramedidas de los Estados Unidos contra Japón fueron unos de los motivos del ataque de Pearl Habor. En la Liga de las Naciones, los Estados Unidos, Reino Unido, Australia y los Países Bajos, con intereses territoriales en el Sudoeste de Asia, desaprobaron los ataques militares japoneses contra China, por motivos expansionistas, y respondieron con la condena y presión diplomática. Ante esas presiones, Japón se retiró de la Liga de las Naciones en protesta. Japón continuó con su campaña militar en China y firmó el Tratado Anti-Comintern con Alemania nazi, declarando intereses comunes entre los dos países. En 1940, Japón firmó el Pacto Tripartito con Alemania nazi e Italia fascista. Estados Unidos instauró embargos contra las importaciones japonesas de metal y petróleo; cerraron el Canal de Panamá para impedir el paso de las embarcaciones japonesas. En 1941, Japón avanzó hacia el norte de Indochina (actual Vietnam, Laos y Cambodia). En respuesta, el gobierno estadounidense congeló los bienes japoneses en Estados Unidos e inició un embargo completo de las importaciones japonesas de petróleo. El 80 % de las importaciones japonesas de petróleo provenían de Estados Unidos. Después de infructíferos intentos diplomáticos, Japón ataca la base naval americana situada en Pearl Habor (^{Ferreira, 2005}).

¹⁰. En la Carta de la ONU, el artículo 2 dispone: «Los miembros de la organización, en sus relaciones internacionales, se abstendrán de recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza contra la integridad territorial o independencia política de cualquier Estado». Esta norma es un principio universal y regla de ius cogens (^{Brotons, 2010}).

¹¹. El caso se produjo en 1914 durante la Primera Guerra Mundial. La fuerza armada alemana, procedente de sus colonias en el sudoeste africano (Namibia), llegaron a Angola (colonia portuguesa), al puerto de Naulilaa, para negociar con las autoridades portuguesas las importaciones de alimentos y el establecimiento de relaciones postales entre las dos colonias. Sin embargo, debido a la incompetencia de un intérprete alemán, durante la negociación, se provocó un malentendido que ocasionó la muerte de varios integrantes de la delegación alemana. Las tropas alemanas destruyeron varios puertos portugueses en Angola y produjeron la muerte de un considerable número de soldados portugueses. La solución del caso se produjo por un tribunal arbitral en 1928. El tribunal consideró que las acciones alemanas fueron cometidas ilegalmente, pues Portugal no cometió un hecho ilícito en prejuicio de Alemania, ya que provocó la muerte de sus propios soldados debido a un malentendido alemán, considerado un incidente fortuito; Alemania no intentó actuar pacíficamente antes de atacar los puertos portugueses en Angola; y los actos de las tropas alemanas fueron desproporcionales al agravio (^{United Nations, 1949}, pp. 79-86).

¹². Se trata de un acuerdo bilateral aéreo entre Francia y los Estados Unidos, suscrito en 1946, que disponía la autorización de la compañía americana Pan American Airlines de volar a París desde los Estados Unidos, vía Londres. En 1978, Pan American Airlines, autorizada para efectuar tales vuelos, después de determinado tiempo sin operar la línea propuesta, anunció su reinicio con la condición, que cuando llegase a Londres, los pasajeros serían transferidos de una aeronave mayor para una menor. Francia consideró no procedente el cambio de aeronaves y contrario a lo dispuesto en el acuerdo. Sin embargo, Pan American Airlines intentó realizar la operación y los pasajeros no fueron autorizados a desembarcar en París. Las partes acordaron llevar el caso a un tribunal de arbitraje. La sentencia dispone que si surgiera una situación que, en la visión de un Estado, resulta una violación de una obligación internacional por otro Estado, el primer Estado tiene derecho, dentro de los límites establecidos por las reglas generales del derecho internacional relativos al uso de la fuerza armada, para exigir sus derechos a través de contramedidas (United Nations, 1978, pp. 98-115).

¹³. El caso se refiere a un tratado internacional, firmado el 16 de septiembre de 1977, entre Hungría y Checoslovaquia. Su objetivo era la construcción y funcionamiento de un sistema de represas en el río Danubio-Nagymaros en Hungría y Gabcíkovo en Checoslovaquia para la producción hidroeléctrica, mejorar la navegación y la prevención de inundaciones. Tras diez años de inicio de las obras, el gobierno húngaro decidió, en 1989, suspender los trabajos, debido a las críticas económicas y ambientales suscitadas por la población de Hungría. En 1991 el gobierno eslovaco, unilateral y provisoriamente, dio continuidad a su parte de la construcción. En mayo de 1992 el gobierno húngaro decidió rescindir el tratado, mientras Checoslovaquia estaba terminando su parte del acuerdo. En 1993 tuvo lugar la disolución de Checoslovaquia y Eslovaquia pasó a ser un Estado independiente. En abril de ese año Hungría y Eslovaquia llevaron el caso al Tribunal Internacional de Justicia. La Corte observó que Hungría no prosiguió las obras tras el riesgo de ser decretado en el país, estado de necesidad ambiental, lo cual excluye la ilicitud de su acto. Eslovaquia no cumplió el acuerdo, pues autorizó unilateralmente el funcionamiento de la represa, sin previo aviso a Hungría. Por ese motivo, la Corte entendió que Eslovaquia cometió un hecho internacionalmente ilícito y no respetó la proporcionalidad, motivo por el cual se excluyó la validez de contraponer una contramedida por Eslovaquia contra Hungría (^{Casanovas et al., 2005}, pp. 739-744).

¹⁴. El ilícito internacional es un hecho atribuible a un sujeto jurídico internacional que, constituyendo una violación o infracción del Derecho Internacional vigente, lesiona derechos de otros sujetos de dicho ordenamiento, o incluso, derechos o intereses de los que sería titular la propia comunidad internacional, dando lugar, entre otras consecuencias posibles, a la responsabilidad internacional del sujeto autor del hecho (Diez de Velazco, 2010, p. 723).

¹⁵. La responsabilidad internacional puede ser considerada una norma consuetudinaria o un principio general del derecho internacional regulado por normas consuetudinarias. Puede ser una relación bilateral o multilateral que surge de un hecho internacionalmente ilícito. Sus elementos lo constituyen una acción u omisión de un Estado en violación a una obligación internacional para este establecida; la imputabilidad de esta conducta al Estado violador; así como el daño o culpa que se interpretan de diversas formas en la doctrina (Ramos Pereira, 2000; Reuter, 1978; Verdross, 1974).

¹⁶. El Artículo 48 del Proyecto de Artículos sobre Responsabilidad de los Estados por Hechos Internacionalmente Ilícitos dispone: Invocación de la responsabilidad por un Estado distinto del Estado lesionado. 1. Todo Estado que no sea un Estado lesionado tendrá derecho a invocar la responsabilidad de otro Estado de conformidad con el párrafo 2 si: a) La obligación violada existe con relación a un grupo de Estados del que el Estado invocante forma parte y ha sido establecida para la protección de un interés colectivo del grupo; o b) La obligación violada existe con relación a la comunidad internacional en su conjunto. 2. Todo Estado con derecho a invocar la responsabilidad según el párrafo 1 podrá reclamar al Estado responsable: a) La cesación del hecho internacionalmente ilícito y las seguridades y garantías de no repetición, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30; y b) El cumplimiento de la obligación de reparación, de conformidad con lo dispuesto en los precedentes artículos, en interés del Estado lesionado o de los beneficiarios de la obligación violada. 3. Los requisitos para la invocación de la responsabilidad por parte de un Estado lesionado previstos en los artículos 43, 44 y 45 serán de aplicación en el caso de invocación de la responsabilidad por parte del Estado con derecho a hacerlo en virtud del párrafo 1(United Nations, 2001).

¹⁷. El Artículo 54 del Proyecto de Artículos sobre Responsabilidad de los Estados por Hechos Internacionalmente Ilícitos señala: Medidas tomadas por Estados distintos del Estado lesionado. Este capítulo no prejuzga acerca del derecho de cualquier Estado, facultado por el párrafo 1 del artículo 48 para invocar la responsabilidad de otro Estado, a tomar medidas lícitas contra este Estado para asegurar la cesación de la violación y la reparación en interés del Estado lesionado de los beneficiarios de la obligación violada (United Nations, 2001).

¹⁸. El caso Barcelona Traction de 1970 fue un litigio internacional que tuvo lugar entre la compañía Barcelona Traction, con domicilio social en Toronto, Canadá, y operada en España. El gobierno de España, en la década de 1960, incrementó las dificultades para operar en España a las empresas extranjeras, lo cual hizo perder dinero a los accionistas de la compañía de nacionalidad belga, por lo que intentaron reclamar al Estado español a través de la Corte Internacional de Justicia (^{Carrillo Salcedo, 2001}, p. 152).

¹⁹. En este sentido, se encuentra el caso del 29 de noviembre de 1979, cuando Estados Unidos instauró una disputa contra Irán en la Corte Internacional de Justicia. Irán había acusado a los Estados Unidos de haber realizado actividades ilícitas de espionaje en su territorio y mantuvo secuestrado el personal diplomático y consular de los Estados Unidos por 444 días. Alegó que estaba valiéndose de la figura de la contramedida. El 15 de diciembre de 1979, la Corte Internacional de Justicia indicó a Irán liberar los rehenes, permitir su salida segura y devolverlos a la Embajada. Irán no cumplió la decisión. El Ejército de los Estados Unidos preparó el 24 de abril de 1980, la operación de rescate «Garra de Águila», que resultó fallida, con la muerte de ocho soldados americanos y un civil iraní. El 24 de mayo de 1980, la Corte Internacional de Justicia consideró que la cuestión de legalidad de la operación militar de los Estados Unidos no ejerció ninguna influencia sobre la evaluación de la conducta de Irán. El 19 de enero de 1981, fue firmado el Acuerdo de Argo, cuyo contenido versó sobre la no intervención norteamericana en los asuntos internos de Irán; estipuló que los Estados Unidos restaurarían la posición financiera de Irán, y garantizó la movilidad y libre transferencia de todos los activos de Irán en los Estados Unidos. Adicionalmente, estableció que todos los litigios entre ambos Estados debían resolverse a través de arbitraje vinculante. Los rehenes fueron formalmente entregados bajo custodia a los Estados Unidos un día después de la firma del Acuerdo. El caso relativo al personal diplomático y consular de los Estados Unidos en Teherán, evaluado por la Corte Internacional de Justicia señaló que el propio derecho diplomático prevé los medios necesarios de defensa y las sanciones en caso de actividades ilícitas llevadas a cabo por miembros de misiones diplomáticas o consulares, y llegó a la conclusión de que las violaciones de las inmunidades diplomáticas o consulares no podían justificarse ni siquiera como contramedidas en respuesta a un hecho internacionalmente ilícito cometido por el Estado que envía. La Corte dispuso que las reglas de derecho diplomático constituyen un régimen independiente que, por una parte, enuncia las obligaciones del Estado acreditante en materia de facilidades, privilegios e inmunidades que ha de conceder a las misiones diplomáticas y, por otra parte, prevé el mal uso que pueden hacer de ellas las misiones y los miembros de la misión y precisa los medios de que dispone el Estado acreditante para hacer frente a tales abusos. Es evidente entonces que estas medidas pueden ser tomadas a diversos niveles. Declarar a un diplomático persona non grata, poner fin o suspender las relaciones diplomáticas, o llamar a los embajadores en situaciones previstas en la Convención sobre las Relaciones Diplomáticas, son actos que no equivalen a contramedidas. A un segundo nivel, pueden adoptarse medidas que afecten los privilegios diplomáticos o consulares, sin prejuzgar la inviolabilidad de los agentes diplomáticos o consulares o de sus locales, archivos y documentos. Tales medidas pueden ser lícitas en tanto se respeten los requisitos que para su apreciación existen (^{International Court of Justice, 1979}, pp. 42-66).

Recibido: 13 de Febrero de 2019; Aprobado: 20 de Abril de 2019

^*Autor para correspondencia: [e-mail]