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Introducción
El concepto persona jurídica que se desarrolla en la Roma del imperio según Ferrara (1929), durante mucho tiempo fue vedado en la atribución de responsabilidad penal al amparo del “societas delinquere non potest”. En los siglos XX y XXI casos como los de Enron, Parmalat, Tyco, WorldComp, Siemes (Santos Cid, 2016), entre otros, reabrieron el debate y la consolidación en algunas legislaciones del “societas delinquere potest”.
Los Estados que regulan la responsabilidad penal de las persona jurídicas, lo han hecho o por razones de política criminal, o por recomendaciones de organismos internacionales. Ecuador penaliza la responsabilidad de las personas jurídicas en el Código Orgánico Integral Penal (en adelante COIP), pero no refiere en su Exposición de Motivos las razones punitivas, por lo que como sostiene Zambrano: “En el caso de Ecuador la criminología tiene un perfil bajo”. (Zambrano Pasquel, 2009) lo que no permitiría la estructuración adecuada de estudios criminológicos dentro de las políticas públicas.
Las corporaciones ecuatorianas de derecho privado, a raíz de la introducción en el COIP de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, denotan preocupaciones respecto del futuro incierto y el panorama un poco oscuro ante la eventual responsabilidad penal. Acentúan las preocupaciones el desconocimiento de la existencia de los programas “criminal compliance”. Objetivo de este trabajo constituye precisamente, la determinación mediante entrevistas, de los principales temores empresariales de los entes ficticios, frente a la regulación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas en el Ecuador, en aras de esgrimir sugerencias que tranquilice en cierto modo al sector empresarial.
La Constitución del Ecuador en consonancia con Tratados Internacionales, garantiza a los ciudadanos el derecho a la libre asociación, que conjuntamente con el derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica, permiten la conformación de personas jurídicas o entes ficticios con derechos y obligaciones Las personas jurídicas ecuatorianas son de derecho público y se clasifican en corporaciones y fundaciones. Entre las primeras, además de las del Estado, están las conformadas a nivel de los entes de derecho público provincial, como, las Prefecturas y los Municipios, entre otros, como sostiene (Fernández Ruiz, 1997); las personas jurídicas de derecho público están reguladas por la Ley Orgánica de Empresas Públicas.
Empresa y buen gobierno corporativo.- El reconocimiento jurídico empresarial a su vez conlleva la obligación de actuar correctamente; de gobernase con apego a la ley, es decir, de practicar el denominado “buen gobierno corporativo”, al que se lo considera por una parte, como aquel “sistema de gestión que considera optimizar las prácticas directivas en las organizaciones, esperando mejorar la confianza en los grupos de interés” (Méndez-Beltrán & Rivera-Rodríguez, 2015, p. 438); así como aquel sistema que permite establecer responsabilidades sociales de las empresas (Puentes Poyatos, Velasco Gámez & Vilar Hernández, 2009).
El buen gobierno corporativo implica también que las corporaciones deben gobernarse facultativamente de forma ética, “en el sector cooperativo y de la economía social, la adopción de estos principios de buen gobierno es decisión facultativa de las empresas que lo conforman” (Serna Gómez & Rubio-Rodríguez, 2016, p. 242). Sin embargo, en la actualidad se sostiene que para un adecuado gobierno corporativo debe observarse la dominada autorregulación regulada como herramienta ética para que las corporaciones puedan controlar sus propios riesgos (García Cavero, 2016), con lo que las acciones de buen gobierno ya no solamente sería facultativas de las empresas.
Inobservar las normas éticas que regulan el funcionamiento de una corporación, equivale a no ejercer un buen gobierno corporativo por ende, en cuyo efecto, interviene el Derecho penal para ejecutar su rol coercitivo en representación del Estado que les garantizó el derecho de asociación, así como ciertas libertades civiles (Greenhouse, 2015). Pero demás de la regulación penal, se requiere sistemas de prevención y regulación de normas de derecho privado (Tito-Añamuro, 2015), que permitan a las corporaciones autorregularse bajo normas civiles claras.
Responsabilidad penal de las personas jurídicas.- Por mucho tiempo se mantuvo incólume el viejo axioma societas delinquere non potest, pero ahora en legislaciones como la española y ecuatoriana, entre otras, las societas delinquere potest. Sin embargo, el debate respecto de este tema aún no unifica posturas y dista mucho de hacerlo. Mientras que Gómez Martín (2014), sostiene que se trata de una falsa alarma imputar responsabilidad penal a las personas jurídicas, ya que simplemente se trataría de un sistema de imposición de penas, por lo que bajo este último razonamiento el societas delinquere non potest sigue incólume.
La Constitución del Ecuador garantiza a toda persona la libertad de asociación, pero establece también las bases legales coercitivas para que leyes orgánicas, como él (COIP), desarrollen un sistema punitivo con miras a reparar bienes jurídicos lesionados en el ejercicio de la libertad asociativa. En tal sentido punitivo, respecto de la responsabilidad penal de las personas jurídicas ecuatorianas, se indica en Zavala Egas (2014), que “la interpretación acorde con la Constitución es que el legislador creó un tipo penal en la Parte General del COIP en el que describe la conducta prohibida como organización empresarial defectuosa”. (p. 97)
A nivel legal los arts. 49 y 50 del COIP, regulan la parte medular de la responsabilidad penal de los entes ficticios tanto nacionales como extranjeros. El art. 49 en una redacción similar al de la legislación penal española, lo cual refleja que en ambas legislaciones se adopta el sistema de númerus clausus según (De La Cuesta, 2011), o sistema cerrado de imputación de delitos, con lo que las corporaciones únicamente podrán ser procesadas por determinados delitos.
Los delitos que en el Ecuador pueden cometer las personas jurídicas se encuentran difuminados en toda la parte especial del Libro Primero del (COIP). Alfonso Zambrano (2017), afirma que debieron incluirse otros delitos, tales como, la defraudación aduanera, contrabando y el mal uso de exenciones o suspensiones tributarias aduaneras como lo acota. Y es que en la práctica empresarial, las áreas en las que más influyen las corporaciones, son las del “Derecho Comercial, el Tributario y el del Trabajo” (Rojas, 2016).
Tipos de corporaciones pueden ser penalmente responsables en Ecuador.-Tanto las personas jurídicas nacionales, cuanto las extranjeras (sus sucursales o filiales) que operen en el país serán penalmente responsables por la comisión de los delitos indicados supra. En esta determinación debe tomarse en cuenta, cuestiones de jurisdicción conforme a lo indicado en el art. 400 del COIP, que regula los ámbitos de potestad jurisdiccional penal. Por regla general, en ordenamientos jurídicos como el francés, por ejemplo “la jurisdicción depende del lugar de comisión de la infracción y de la situación de la sede de la persona jurídica” (Poelemans, 2014, p. 123). En Ecuador, habrá de tomar en consideración también los dos aspectos conforme a la antes citada norma del art. 400 y a las regulaciones estatutarias de las corporaciones nacionales y extranjeras.
En la distinción de personas jurídicas de derecho público y privado, la responsabilidad penal atañe únicamente a las segundas, dejando al margen de dicha responsabilidad a las personas jurídicas de derecho público conforme al art. 49 del COIP.
Personas naturales pertenecientes a las corporaciones de derecho privado que pueden ser procesadas.- El COIP, señala que los delitos cometidos por las personas jurídicas pueden ser para beneficio propio de éstas, o para beneficio de sus socios o asociados. En tal sentido, en el primer caso se estaría ante la posibilidad de delinquir para aumentar el patrimonio de las corporaciones como tal; y, en el segundo, para aumentar el patrimonio personal o beneficiar a sus socios fuera de los patrimonios corporativos.
Las personas naturales sujetos a imputación por responsabilidad penal de las personas jurídicas conforme al art. 49 del COIP, son los propietarios, o los que controlen las corporaciones; los directivos de los órganos de gobierno, o de administración, sus mandatarios, representantes legales, o convencionales refiriéndose en éstos casos a los gerentes, o, a cualquier otra persona que mediante convención (escritura pública) haya sido designado para ejercer alguna representación en nombre de la corporación. Complementan el círculo de potenciales responsables de delitos en las corporaciones los demás sujetos indicados en el art. 49 del COIP. Dentro del grupo de personas naturales, se destaca por lo general, la figura del gerente, cuyas responsabilidades en el ámbito “corporativo se enfocan en actividades administrativas y empresariales” (Rivas, 2015, p. 124), además de la representación legal de las corporaciones.
Penas aplicables a las personas Jurídicas.- El art. 71 del COIP, establece las penas aplicables para las personas jurídicas ante la eventual comisión de un delito y son: a) La multa, que serán determinadas conforme a la regla del art. 70, y para el caso de los delitos contra el medio ambiente y la naturaleza en las tres formas establecidas en el art. 258; b) el comiso penal, respetando el derecho de terceros de buena fe; c) la clausura de locales o establecimientos temporal o definitiva en estos casos la ley hace una advertencia de proporcionalidad cuando señala que dicha clausura se hará según la gravedad de la infracción o del daño ocasionado); d) las actividades comunitarias; e) en caso de delitos contra el medio ambiente, se contempla como pena la remediación de los daños causados; f) la disolución de la persona jurídica; y, g) la prohibición de contratar con el Estado.
Regulación procesal.- El COIP, regula de manera aislada ciertos aspectos a considerarse en el enjuiciamiento criminal contra las personas jurídicas.
Respecto a la competencia, son competentes los jueces garantistas y los tribunales de garantías penales ecuatorianos para procesar a las personas jurídicas que cometan uno o más delitos. No obstante, dado a que las personas jurídicas de derecho privado sujetas a la jurisdicción penal ecuatoriana pueden ser extranjeras, “será preciso acudir a las normas de competencia internacional cuando exista un elemento de extranjería relevante en un proceso penal que pueda involucrar a una persona jurídica”. (Gascón Inchausti, 2012, p. 45)
Respecto a los principios, derechos y garantías procesales, se colige que a las personas jurídicas les son aplicables todos los principios y garantías procesales aplicables a las procesadas naturales.
Por su parte las medidas cautelares aplicables a las personas jurídicas sujetas a un proceso penal, se encuentran señaladas en el art. 550 y son la clausura de locales o establecimientos, suspensión de actividades y la intervención, mismas que deberán aplicarse proporcionalmente, dentro de la prudencia exigida como lo indica Toro Peña (2012), con miras a no perjudicar otros derechos. La ley ecuatoriana establece preferencia a las medidas cautelar, impuesta en los procesos penales contra las personas jurídicas. En España, respecto de los presupuestos para la imposición de medidas cautelares a las corporaciones, la ley penal no contiene regulaciones, así lo indica Banacloche Palao (2011). Igual ausencia se denota en la legislación penal ecuatoriana.
Programas de cumplimiento.- Denominados también compliance, los programas de cumplimento juegan un rol trascendental en el desempeño corporativo. Estos programas, según (Neira Pena (2016, p. 469), “son sistemas organizativos que incluyen principios, reglas, procedimientos e instrumentos orientados a asegurar el cumplimiento de la legalidad en el desarrollo de las actividades de una organización”, cuya implementación en las corporaciones permiten el ejercicio del buen gobierno y la prevención de riesgos empresariales. Los programas de cumplimiento, considerados también cuerpos normativos que contienen sistemas internos de gestión de riesgo empresarial (Coca Vila, 2013), permiten a las empresas el ejercicio de la autoregulación regulada.
Los compliance, comprenden una serie de actividades que deben ser observados al interior de las corporaciones. Entre esas actividades, las más destacados conforme se indica en Coca Vila (2013), son: la observación de una cultura de cumplimiento; el pre-establecimiento de objetivos empresariales; la adecuada evaluación de los riesgos y la adopción de medidas para contenerlos; la delimitación de los ámbitos de competencia de cada miembro persona física; la adopción de sistemas internos de comunicación para que fluya de manera clara y sencilla la información no reservada empresarial; y, la adopción de sistemas de supervisión o vigilancia y sanciones al interior de las empresas. En este último caso, como lo refiere Silva Sánchez (2016), se tendrá que poner mucho énfasis en los límites que debe tener esa vigilancia establecida como deber empresarial en ejercicio de los programas de cumplimiento.
Además de los programas de cumplimiento generales, existen los denominados criminal compliance, que son programas de cumplimiento más específicos destinados exclusivamente a la prevención delictiva empresarial. No obstante, ambos constituyen sistemas de prevención de la responsabilidad penal y administrativa de las personas jurídicas, así lo afirma Bacigalupo (2011). En España, los compliance, han sido incorporados como herramientas jurídicas que permiten atenuar y aún eximir la responsabilidad penal corporativa. En tal dirección, el compliance, a decir de Cigüela Sola (2015), son incentivos para las personas jurídicas.
Desarrollo
El presente trabajo, producto de un avance del proyecto de investigación “Eficacia procesal en el enjuiciamiento criminal a las personas jurídicas en el Ecuador”, fue elaborado por docentes de la Universidad Técnica de Machala (Ecuador). La investigación realizada es de carácter exploratoria-descriptiva, de corte cualitativo, misma que se ejecuta a partir de revisión bibliográfica documental, cuya base se sustenta en el método recolectivo según Suárez López & Fuentes Contreras (2015), que posibilitó la cogida de la información, empleando como métodos auxiliares al de análisis y síntesis, al comparativo, e histórico lógico y el hermenéutico que permitieron la triangulación teórica, además de ser empleados en la identificación directa de la muestra tomada de la base de datos proporcionada por la página web de la Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros del Ecuador.
La población objeto de estudio lo constituyen 821 compañías con personería jurídica de las cuales 600 se encuentran activas. Tomamos como muestra a 20 empresas de las más representativas dentro del área de competencia, como es la minera. La selección se la hizo de forma aleatoria simple, lo cual facilitó hacer el escogimiento por ser las empresas más significativas en su contexto de acción. Para la recogida de información nos ubicamos en un espacio de los últimos 7 años fiscal, es decir, desde el año 2010, lo que nos permitió trabajar con empresas que cuentan con una reconocida trayectoria.
El cuestionario empleado para la entrevista fue estándar, compuesto por 6 preguntas a saber: ¿Qué opinión le merece la regulación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas ecuatorianas?; Considera Ud., que el enjuiciamiento penal de las personas jurídicas podría afectar algunas actividades empresariales. ¿Qué tipos de actividades?; ¿Conoce usted las penas que según el COIP son aplicables a las personas jurídicas, qué opinión le merece?; ¿Cree usted que la regulación penal de las personas jurídicas genera ciertos temores en las empresas, Cuáles y Por qué?; ¿Conoce Ud., qué son los programas de cumplimiento, qué opinión le merecen?; ¿los programas de cumplimiento sirven para prevenir la comisión de delitos y controlar el correcto funcionamiento de la empresa, estaría de acuerdo que en Ecuador se los contemple como atenuantes y eximentes de responsabilidad penal?
Los instrumentos empleados para validar las indagaciones demostraron argumentos que describen la presencia de los supuestos teóricos analizados anteriormente, los que fueron sintetizados de la información obtenida mediante el cuestionario aplicado a los sujetos evaluados.
El análisis de los datos arrojados de la primera pregunta permite afirmar que en la opinión sobre la regulación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas ecuatorianas el 50 % (10) de los encuestados declaró que (poco” se ha debatido, con un escaso involucramiento del sector empresarial, hecho que refleja una escasa difusión de dicha regulación, lo cual significa una pobre instalación de esas cuestiones en el ámbito estudiado. En este mismo apartado el 20 % (4) considera que es “incierto” el conocimiento, no se conoce más allá de lo que dice el COIP, una evidencia de que se ha pensado solo para actores avisados sobre la misma. El 30 % (6) se expresa erradamente con lo cual demuestran un imperfecto dominio acerca de este conocimiento. Existen fisuras en la etapa de preparación del trabajo socializador (de la responsabilidad penal a las empresas); no se aprovechan completamente el entorno de las actividades jurídicas para proyectar las acciones que pueden ejecutar de manera conjunta con la difusión de esas formulaciones.
Al preguntar a los entrevistados sobre si el enjuiciamiento penal de las personas jurídicas podría afectar algunas actividades empresariales y qué tipos, los sujetos respondieron ubicando dichas actividades y por los datos cuantitativos se infiere que la actividad minera ocupa el primer rango de afectaciones, muy distante de la agrícola que ocupa el segundo lugar, frente a un grupo más general.
Sobre el conocimiento de las penas aplicables a las corporaciones, la opinión merecida demuestra que conocen las multas y las clausuras en un 60 % (12); acerca de la cárcel y el cierre definitivo opinan 5, un 25%; mientras que no conocen o han escuchado algo solamente 3, un 15%. Estos indicadores revelan una estructura informacional superior aunque se concentren en multas y clausuras.
Acerca de la regulación penal de las personas jurídicas y su efecto generatriz de ciertos temores en las empresas, los entrevistados saben identificarlos y las causas de tales temores, responden que no necesariamente sean temores, sino más bien preocupaciones generadas ante la poca difusión que hubo en la fase previa a la aprobación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Esa opinión la tienen de los 20 entrevistados 13 para un 65%, mientras entre las principales preocupaciones, que según ellos constan, refieren: a) Que se menoscaba la reputación empresarial por el hecho de estar vinculadas en un juicio penal; b) Que se verían afectadas en su economía y que ello generaría a su vez dudas en sus proveedores y deudores; c) Desinterés en los inversores en actividades empresariales conjuntas. Mientras que 5, un 25 % indicaron que si se respeta la ley no habrá temores; 2 entrevistados, un 10 % manifestaron que no saben si hay temores o no pero que la cosa esta incierta.
Otro factor evaluado fue el conocimiento sobre los programas de cumplimiento, ante lo cual se denotó desconocimiento acerca de ellos, punto de vista que tenían un 80%; representado por 16 entrevistados; un 10 % que significan 2, dieron definiciones erradas de tales programas; un 5% que se expresa en 1 dijo haber leído algo; y otro 5 %, 1 expresó su preocupación por que el COIP no los regula.
Finalmente, los entrevistados en su totalidad manifestaron estar de acuerdo con la implementación en el COIP de los programas de cumplimiento como formas de atenuar o eximir la responsabilidad penal empresarial.
Como se observa existen fisuras en el cumplimiento de la etapa de difusión de la eficacia procesal en el enjuiciamiento criminal a las personas jurídicas en el Ecuador, brecha que obliga a estudiar las causas y configurar estrategias sistemáticamente; las mismas deben tener en cuenta su función de retroalimentación que posibilita precisar las insuficiencias del trabajo desarrollado y en consecuencia establecer las medidas oportunas que permitan re direccionar el proceso.
Conclusiones
Este estudio ha demostrado una serie de fisuras que se perciben en la socialización de la responsabilidad penal y sus efectos tanto a nivel individual como organizativo. Los entrevistados han sido críticos y de ese modo han contribuido a la configuración de programas y estrategias para instalar estos conocimientos a nivel social y con ello aportar factores para que las leyes y su sistema, ordenen los comportamientos individuales y empresariales. Es importante subrayar la transparencia de los sujetos al manifestar sus opiniones.
En el orden epistemológico, se destaca que no se aprovecha completamente el entorno de las actividades jurídicas para proyectar las acciones que pueden ejecutar conjuntamente la difusión de esas formulaciones; emplear la motivación para instalar en la sociedad un clima de intercambio y socialización, que facilite el conocimiento del corpus de argumentos que sustenta los instrumentos legales; la función empresarial y uno de sus indicadores la educación global, tiene una urgencia en la actividad minera y en la agrícola para atender modos de atenuar los efectos negativos del enjuiciamiento penal de las personas jurídicas.
El hecho de que el total de los entrevistados respondieran afirmativamente su aceptación de los programas de cumplimiento, demuestra que el propósito preventivo de la comisión de delitos influye directamente en el control del correcto funcionamiento de la empresa en Ecuador, con miras a ser contemplados como atenuantes y eximentes de responsabilidad penal, cuyo tema queda propuesto para futuros trabajos investigativos.
