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Introducción
Resulta un imperativo que el derecho de respuesta a las múltiples necesidades y problemáticas económicas y sociales, que plantea el fenómeno del envejecimiento. Este se acompaña de otros circunstancias concurrentes como la migración, el abandono de los mayores, la precariedad económica de los familiares obligados y el recrudecimiento de las difíciles condiciones de vida, y las bajas pensiones de la seguridad y asistencia social, que a veces devienen en simbólicas, pues no cubren el espectro de necesidades de los adultos mayores, que se pueden incrementar en la medida que se produce un deterioro de su capacidad física y mental.
Cuba es el país más envejecido de América Latina y el Caribe, el 19.4% de su población tiene 60 años o más; fenómeno que ha sido identificado como el principal reto demográfico del país. La composición por estructura y edades de la población muestra un estado de envejecimiento avanzado, elevado y creciente. En nuestro país aumenta y de manera rápida la proporción de personas de 60 años y más, con respecto a los demás grupos de edades. Este proceso está marcado por la contracción de la fecundidad como causa principal.
El Estado ha tomado múltiples medidas para dar respuesta al envejecimiento con diversas políticas rectoradas por el Ministerio de Salud Pública y el Ministerio de Trabajo y seguridad Social, pero ello no resulta suficiente cuando se incrementan las demandas de un grupo poblacional altamente vulnerable y con situaciones variables a las que no siempre esta políticas alcanzan a cubrir.
En el ámbito cubano es preciso pensar en formulaciones jurídicas que desde el Estado, la familia y la iniciativa individual contribuyan al perfeccionamiento de la protección integral de estos sujetos.
Constituye una demanda planteada ante Notarios y especialistas del Derecho la búsqueda de soluciones a la problemática del cuidado, la asistencia y el acogimiento, por los adultos mayores para la etapa en que viven o en otras más avanzadas de la vejez, donde resulta previsible su situación de dependencia , a partir de que cuentan con un patrimonio acumulado durante su vida o a veces con una vivienda de la que resultan propietarios, interesando su cesión a cambio de cuidados y acogimiento (Lacruz Berdejo, 2010).
A esos fines la fórmula más socorrida es la del testamento, que sin mayores garantías solo la de su carácter revocatorio, les permite, sin otros condicionamientos al heredero, dada su prohibición legal, contar con la prestación de alimentos de los futuros beneficiarios interesados en adquirir el inmueble, sin embargo ello otorga escasa seguridad jurídica al adulto mayor y el cuidador.
En otro orden y con propósitos similares también se emplea el contrato de donación que por su naturaleza gratuita deja en peor situación a los adultos mayores interesados en beneficiar a sus cuidadores, o con la finalidad de obtener el compromiso de cuidado de los familiares o terceros implicados en su atención o sencillamente muchas veces confiados en el nexo familiar que poseen con el donatario deciden ceder inter vivos sus bienes más preciados, sin tener garantía de contar con la atención ulterior, exponiéndose al abandono.
Ello conduce a la valoración de diversas soluciones que en el campo del derecho se han construido tradicionalmente para armonizar los intereses del adulto mayor y su protección jurídica con los de quienes asumen el cuidado, de esta manera, existen figuras que desde las disposiciones inter vivos o mortis causa se han atemperado a la problemática planteada.
Las medidas para afrontar la situación actual o presente, entre otras son: el contrato de renta vitalicia o vitalicio, el contrato de alimentos y la hipoteca inversa; y otras para situaciones futuras como los poderes preventivos, la autotutela y el documentos de voluntades anticipadas, todas disposiciones que requieren sean consignadas en escritura pública y por ende la intervención notarial.
La figura del contrato de alimentos posee diversas ventajas para los adultos mayores en previsión de su futura atención y cuidado, cediendo sus bienes a cambio de alimentos, en un amplio sentido, al abarcar un diverso elenco de necesidades propias de esta edad avanzada.
El trabajo tiene como objetivo general de investigación determinar la viabilidad en el contexto legal cubano de la implementación del contrato de alimentos vitalicios, también conocido como cesión de bienes o derechos a cambio de alimentos, pensión alimentaria, vitalicio, entre otros.
Se persiguen como objetivos:
Delimitar los elementos conceptuales esenciales de la figura del contrato de alimentos.
Establecer una base comparativa con figuras afines.
Fundamentarlas posibilidades de recepción del contrato en el ámbito civil y notarial, con la propuesta de instrumento público.
Se utilizan métodos del nivel teórico por constituir una investigación referativa, que constituye una aproximación inicial a un tema de incipiente valoración en el país, Así se emplea el método analítico sintético, el jurídico descriptivo y el análisis de derecho comparado.
Desarrollo
A decir de Lasarte Pérez (2014), el contrato de alimentos vitalicios es aquel contrato autónomo cuyo contenido consiste en la prestación de alimentos, a cambio de la entrega de unos bienes, durante la vida del acreedor de dichos alimentos o de tercera personas.
Es un contrato cuyo contenido tiene serios antecedentes en diversos países y que ha resultado regulado de manera expresa para la situación de vulnerabilidad de los discapacitados y adultos mayores por las ventajas que representa para estos sujetos amen de las sensibles cuestiones de índole privada que se ponen en juego en el mismo, así por ejemplo encontramos referencias sobre esta figura en el derecho de «altenteil» («parte de viejo») en el derecho alemán, concerniente al conjunto de prestaciones debidas al viejo labrador que se retira y cede su hacienda agrícola a otro, quien se obliga a concederle habitación, manutención y dinero para los gastos corrientes, el cual, según la doctrina científica germana, no cabe calificarlo como renta vitalicia; la «zádruga» en la antigua Yugoslavia, por la que una comunidad acoge con todos sus derechos de miembro a los ancianos sin hijos o que no puedan administrar sus bienes, cuyo patrimonio será explotado por la familia hospitalaria, y que será cedido a ésta durante la vida de aquél o a título de legado después de su muerte; el contrato «d'entretienviager», por el que una persona se obliga a transferir determinados bienes a otra y ésta a proporcionarle manutención y asistencia durante su vida, que, en el Código Civil de Obligaciones de Suiza, se distingue también de la renta vitalicia (Rodríguez Bustamante, 2012).
Otras similitudes se encuentran en la «dación personal», institución consuetudinaria del Alto Aragón, mencionada en el artículo 33 de la Compilación del Derecho Civil de Aragón, modificada por Ley 3/1985, de 21 de mayo, y por Ley 4/1995, de 29 de marzo, por la que un célibe o viudo sin hijos u otros descendientes se asocia con todos sus bienes a una casa o familia, y se obliga a trabajar en la medida de sus aptitudes en beneficio de la misma, y la instituye heredero universal al fin de sus días a cambio de ser mantenido y asistido, sano y enfermo, con lo necesario, así como vestido y calzado según su clase,; y en el artículo 95 de la Ley 4/1995, de Derecho Civil de Galicia, el cual dispone que por el contrato de vitalicio una o varias personas se obligan, respecto de otra u otras, a prestar alimentos con la extensión, amplitud y términos que convengan a cambio de la cesión o entrega de bienes por el alimentista, y que, en todo caso, la prestación alimenticia comprenderá el sustento, la habitación, la vestimenta y la asistencia médica del alimentista, así como las ayudas y cuidados, incluso los afectivos, ajustados a las circunstancias de las partes (España. Audiencia pública de Tarragona, 2004).
En países como España resulta un contrato de corta data a partir de que se reguló mediante la Ley 41/2003, de 18 de noviembre, que concibe el contrato de alimentos, dotando de contenido en el Código Civil a los artículos 1.791 a 1.797 lo define como aquel por el que una de las partes se obliga a proporcionar vivienda, manutención y asistencia de todo tipo a una persona durante su vida, a cambio de la transmisión de un capital en cualquier clase de bienes y derechos. Así le proporciona tipicidad legal a un contrato de amplia tradición social, reconocida sin ambages por la doctrina y jurisprudencia al amparo del principio de autonomía de la voluntad ex art. 1.255 CC (Calza López, 2016).
Con mayor acierto Chillón Peñalver (2000), define la figura contractual objeto de análisis como aquel contrato por el cual una persona (alimentista-cedente), se obliga a transmitir el dominio u otro derecho real sobre determinados bienes muebles o inmuebles a otra persona (alimentante-cesionario) a cambio de la obligación de esta última para con aquella o para con un tercero, de prestarle alimentos, cuidados y asistencia, con convivencia o sin ella, durante el tiempo que se pacte (generalmente durante la vida del alimentista), y en la extensión y medida que asimismo se acuerde, según las necesidades del alimentista.
En países como España resulta un contrato de corta data a partir de que se reguló mediante la Ley 41/2003, de 18 de noviembre, que concibe el con trato de alimentos, dotando de contenido en el Código Civil a los artí culos 1.791 a 1.797, y proporciona tipicidad legal a un contrato de amplia tradición social, reconocido sin ambages por la doctrina y jurisprudencia al amparo del principio de autonomía de la voluntad ex art. 1.255 CC (Calza López, 2016).
En Cuba no goza de reconocimiento legal expreso, en tanto, el Código civil dentro de los contratos típicos y nominados no le da acogida, sin embargo por recta interpretación del artículo 312, que respalda el principio de autonomía de la voluntad al establecer que las partes, pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniencia, salvo disposición en contrario, en correlación con el artículo 2, del Decreto Ley 304 de 2012 De la Contratación económica, al definir que las partes en el proceso de contratación gozan de plena autonomía para concertar aquellos contratos y determinar su contenido que garanticen sus necesidades económicas y sociales.
El contrato de alimentos constituye una alternativa asistencial de gran utilidad para aquellas personas mayores que requieren de cuidados de larga duración y viven solos. Se presenta como una opción viable, en tanto sirve de complemento el sistema de cuidados a los adultos mayores sin que este tenga que descansar, exclusivamente, en las instituciones del Estado y en la solidaridad familiar (Pereña Vicente, 2006).
Son el desamparo, la soledad y el progresivo envejecimiento de la población los que pueden hacer proliferar la celebración de este contrato, cuando el titular de unos bienes o derechos se encuentra sin hijos, o teniéndolos no se dedican al cuidado de sus padres (López Peleas, 2007).
Al decir de Calza López, es la fórmula idónea para la asistencia integral del mayor, en situación de dependencia y/o discapacidad. El contrato presenta el indudable beneficio obtenido por todas las partes contratantes: en primer término el cedente, que materializa y pone en circulación su patrimonio para asegurarse un estado de bienestar y protección privado más allá del dispensado por el Estado, y en segundo lugar, el cesionario alimentante, al procurarse unos bienes, habitualmente una vivienda, a la que de otro modo, tal vez, no podría acceder por lo limitado de su situación financiera (Calza López, 2016).
Para desentrañar las ventajas que ofrece respecto de otras soluciones asistenciales, es necesario el análisis de sus caracteres diferenciadores.
Aleatorio:
Para Ojeda Rodríguez, (2000), son aleatorios o de suerte, aquellos contratos en que cada una de las partes tienen en cuenta también la adquisición de un equivalente de su prestación pecuniariamente apreciable, pero no bien determinado en el momento de la perfección del contrato y sí dependiente de un acontecimiento incierto, corriendo los contratantes un riesgo de ganancia o pérdida. Esta clasificación apunta a los riesgos que se asumen o que se conocen en el momento de la concertación del contrato.
El alea del contrato de alimentos está marcado por dos elementos esenciales: su incierta duración y el carácter variable del coste de prestación alimenticia, en atención a la confluencia de ambas circunstancias es que la doctrina califica la doble o cualificada aleatoriedad de este tipo contractual, distinguiéndose del contrato de renta vitalicia donde que el aleas se ciñe y limita a la incertidumbre de la duración del contrato.
La incertidumbre del negocio jurídico pesa sobre los resultados del contrato y no respecto a sus obligaciones, pues los efectos jurídicos se producen desde su perfección; pero se desconoce en qué medida resultará beneficioso para una o ambas partes, existiendo la posibilidad de ganar y perder para cada uno de los contratantes.
En el contrato de alimentos el alimentista cede sus bienes a cambio de recibir asistencia de todo tipo mientras dure su vida, o sea, su extensión se pacta de modo vitalicio, siendo incierto e imprevisible el momento en que producirá la muerte de aquel y cuyo acontecimiento determina la extinción natural del contrato. Igual carácter aleatorio tendrá la prestación alimentaria pactada que queda sujeta a las necesidades del alimentista, las cuales pueden variar con el transcurso del tiempo. En ello influye el comportamiento del estado de salud del alimentista. Al recibir la debida asistencia puede mejorar su calidad de vida y consecuentemente favorecer la prolongación de la misma; aunque tampoco puede descartarse la posibilidad de que a un adulto mayor sano y auto válido le sobrevenga una larga y penosa enfermedad que exija tratamientos específicos y costosos.
No será hasta la finalización del contrato que se conozca el efectivo resultado y cuál de las partes obtuvo los mayores beneficios a partir del desequilibrio económico que pueda darse entre los alimentos y cuidados realizados y los bienes y derechos transmitidos, es decir, la diferencia entre el valor del capital entregado por el alimentista, y los desembolsos efectuados por el alimentante para preservar la salud del alimentista y sin desconocer lo complejo que resulta la valoración cuantitativa de las atenciones de tipo personal.
La tríada que distingue al contrato aleatorio es: la indeterminación del resultado, que este dependa del hecho aleatorio, y la anuencia de las partes de sujetarse a este riesgo (Delgado Vergara, 2011).
Consensual:
Se define como consensual aquel contrato cuya eficacia obligacional se genera con el mero consentimiento de las partes sin que sea necesario el traspaso de la posesión del bien al adquirente para que se produzcan los efectos del negocio. Sin embargo, se distinguen como reales aquellos contratos en los que además del consentimiento se requiere la entrega de la cosa para la perfección del mismo, siendo esencial para su constitución y formación. Teniendo como base estos presupuestos se discrepa en la doctrina sobre la naturaleza consensual o real del contrato de alimentos (Lorenzetti, 2000).
Para quienes defienden su carácter real la obligación de prestar alimentos no nace hasta la cesión o entrega de bienes por el alimentista. Sostienen que en caso de resolución del contrato a instancia del alimentista nace para el alimentante la obligación de restituir los bienes o valores patrimoniales cedidos y para ello es menester que se haya realizado la entrega del bien o transmisión de derechos con anterioridad.
En contraposición se define el carácter consensual, siendo este el juicio más extendido y aceptado por la doctrina fundado en la finalidad tuitiva que acompaña al contrato de alimentos por lo cual la elemental prudencia aconseja que la entrega del bien se produzca en momento posterior al acuerdo; sin hacer depender el comienzo de las atenciones asistenciales de ella y pudiendo postergarse hasta el propio fallecimiento del alimentista. Por consiguiente, la entrega del bien no es esencial para la perfección del contrato aunque necesario para la consumación del mismo.
Para Chillón Peñalver el hecho de que las prestaciones de asistencia por parte del alimentante suelan aparecer de algún modo supeditadas a la previa transferencia de bienes por parte del alimentista, no debe llevarnos a concluir que nos encontramos ante un contrato de carácter real, lo que ocurre es que nos encontramos ante un contrato de ejecución continuada, en el que no es posible que ambas prestaciones se realicen de forma simultánea, alguna de las partes tiene que empezar a ejecutar el contrato, y lo normal es que sea el cedente, pero nada impide pensar en un supuesto en que el cesionario empiece a prestar la pensión y el cedente retrase por algún motivo la entrega de la cosa (Chillón Peñalver, 2000).
Bilateral:
La bilateralidad del contrato de alimentos reside en que se generan prestaciones para ambas partes constituyéndose en acreedores y deudores mutuos y el vínculo entre los intervinientes en el negocio adquiere carácter bilateral. Para el cedente, generalmente, alimentista nace la obligación de transmitir los bienes o derechos al cesionario - alimentante y este queda obligado a proveer al primero los alimentos y cuidados necesarios para su manutención según los términos pactados. De ese modo se manifiesta la interdependencia de las prestaciones, siendo una causa de la otra.
El vínculo sinalagmático creado permite, que tanto el alimentante, como el alimentista puedan ejercer la facultad de resolver el contrato ante el incumplimiento de la obligación por una de las partes.
De tracto continuo o sucesivo:
Otro elemento distintivo de la figura contractual en comento resulta el carácter bifronte de la ejecución de las prestaciones. La obligación del acreedor-cedente, se ejecuta en un solo acto, mientras que la prestación alimenticia correspondiente al alimentante es, por esencia, de tracto sucesivo, de ejecución continuada y donde se conjugan obligaciones de dar y hacer, que se configurana la medida de las variables necesidades del alimentista y durante todo el tiempo que restra de su vida.
Oneroso:
El contrato de vitalicio es un contrato oneroso ya que las recíprocas prestaciones que asumen las partes, aunque no tengan por qué ser exactamente igual de gravosas, conllevan un sacrificio patrimonial tanto para el cedente como para el alimentista. “Ambas partes del contrato obtienen ventajas del mismo, siendo una contrapartida de la otra, de las cuales traen recíprocamente causa, si bien no conocen desde el momento de la celebración del contrato la ventaja que obtendrá cada uno de los contratantes y que, dada la aleatoriedad que concurre, no implica una estricta correspondencia económica”. (Mariño de Andrés, 2013)
Autónomo:
Debatida ha sido la autonomía del contrato de alimentos al definir los elementos que le distinguen del contrato de renta vitalicia y destruyen la concepción del primero como una modalidad de este al considerar que solo varia la forma de prestar la renta.
Las doctrinas alemanas, francesas y españolas tipifican como autónomo el contrato de alimentos, distinto del contrato de renta vitalicia en atención a la función económica, los intereses peculiares que persigue y el carácter intuitupersonae presente en el iter contractual
Intuitupersonae:
Al ser un contrato basado en la mutua confianza y con finalidad asistencial, resulta esencial para la concertación del mismo las cualidades personales de los contratantes (alimentista/cedente y alimentante/cesionario). El alimentista tendrá en cuenta las costumbres del alimentante, capaz de satisfacer sus necesidades materiales, personales e incluso morales, el entorno social en el que se desarrolla, ciudad, círculo de amistades, etc. De igual modo al alimentante no le son indiferente las características del alimentista, en cuanto su edad y condiciones de salud determinantes de sus necesidades y de vital importancias sus hábitos y costumbre cuando se pacta la convivencia. Cuando resulta afectada la estrecha relación que se establece entre las partes se pone en riesgo la perdurabilidad del contrato. Dado el carácter personalísimo del contrato pudiera afirmarse que las cualidades de las partes son esenciales y su posición jurídica en el negocio es intrasmisible. Sin embargo, dicho carácter no afecta por igual a ambas partes y es posible, salvo pacto en contrario, la transmisión mortis causa de la posición del alimentante a sus herederos cuando aquel premuere al alimentista teniendo en cuanta la finalidad asistencial del contrato la cual quedaría frustrada de negarse la transmisibilidad de su posición jurídica y además, los bienes cedidos por el alimentista forman parte, primero del patrimonio del alimentante, y luego de su haber hereditario (transmisible a sus herederos).
Suerte distinta corre la posición jurídica del alimentista que resulta intransmisible siendo lo habitual que se pacte la duración vitalicia del contrato, quedando extinguido al fallecimiento del alimentista. En el supuesto de que se pacte una transmisión a los herederos, estos resultarían beneficiarios de una estipulación en favor de tercero en cuya cualidad recibirían la prestación alimentaria.
Vitalicio:
Por regla general el contrato de alimentos se prolonga a lo largo de la vida del alimentista.
Ahora bien, la duración vitalicia no es un carácter esencial de este contrato, en opinión de la doctrina más generalizada, pudiendo pactarse cualquier otro período de duración, por lo que podríamos hablar de un contrato temporal de alimentos y de un contrato vitalicio de alimentos. En todo caso, un vitalicio de duración determinada seguirá caracterizándose por el carácter aleatorio, por la indeterminación de los cuidados a prestar, la variabilidad de las necesidades del cedente, y porque siempre se extinguirá a la muerte del perceptor, aunque ocurra antes de la llegada del plazo previsto (López Peleas, 2007).
Razonamiento distinto defiende Calzada López (2016), cuando considera que al marcar la temporalidad de la prestación asistencial se desvirtuaría el contrato de alimentos, aproximándose quizás a una especie de arrendamiento de servicios en el que el precio se satisface mediante la entrega de capital en bienes o dinero.
Resulta pertinente establecer elementos comparativos con otras figuras afines a esta modalidad contractual en aras de evaluar sus ventajas y desventajas para el contexto cubano.
El contrato de renta vitalicia
Este posee muchos elementos coincidentes con el contrato de renta vitalicia, es una figura de construcción doctrinal y legal anterior al de alimentos o vitalicio, algunos autores se aventuran a afirmar que el de alimentos se deriva de este a partir de las relaciones amplias existentes entre ambos.
Se califica como contrato de renta vitalicia aquel contratoaleatorio por virtud del cual una persona transmite la propiedad de uno o más bienes a otra persona quien a su vez se obliga a pagar una pensión durante la vida de una o más personas determinadas.
El contrato de renta vitalicia tiene una doble finalidad: para el constituyente de la renta en la mayoría de los cosas ofrecer seguridad a sí mismo, o a otra personas respecto a su subsistencia material y para el deudor obtener una ganancia económica a través de la especulación.
La principal diferencia radica en la contraprestación, en tanto, en el contrato de alimentos esta se produce in natura, estos devienen causa y obligación en el contrato, en la renta vitalicia las prestaciones son monetarias, ambos comparten una finalidad asistencial pero en el de alimentos es un elemento sustancial integrado al contrato y que justifica su concertación, en el de renta está presente pero no constituye su causa.
Constituye otro elemento a distinguir entre ambas figuras, los elementos personales pues existe una íntima relación inter partes que se genera en el contrato de alimentos, donde el carácter intuitupersonae está presente a lo largo de todo el iter contractual, y la fragilidad de esta relación puede poner en serio riesgo su perdurabilidad; no así en el contrato de renta vitalicia, donde las partes carecen de tal vinculación personal y esta resulta intrascendente para su buen fin.
Por último, el aleas aunque está presente en ambos contratos es más intenso en el de alimentos, pues se expresa una triple aleatoriedad, en la variabilidad y modificación progresiva de los alimentos y su especie, otro aspecto es su carácter vitalicio ante la incertidumbre del tiempo que vivirá la persona alimentista, y por último, si resultará equivalente el valor del bien al monto económico de la obligación alimenticia, que puede complejizarse con el tiempo, unido a las modificaciones en el valor de la moneda, en el contrato de renta vitalicia el aleas se limita a la incertidumbre de la durabilidad del contrato.
La obligación legal de dar alimentos
Es evidente que la figura en estudio tiene elementos de contacto importantes con la obligación de dar alimentos, en tanto, su contenido en buena medida responde a dar satisfacción a tal necesidad.
La obligación de dar alimentos se configura ex lege, y según sentencia española de 13 de abril de 1991, “La obligación alimenticia, se ha de entender como deber impuesto a una o varias personas, de asegurar la subsistencia de otra o de otras y supone la conjunción de dos partes, una acreedora, que tiene derecho a exigir y recibir los alimentos y la otra, deudora, que tiene el deber moral y legal de prestarlos, con la particularidad de que el primero, ha de reunir, hipotéticamente, la condición, de necesitado y el segundo, poseer medios y bienes aptos para atender la deuda”.
El Código de Familia cubano, Ley 1289 de 1975, en el artículo 121 define como alimento “todo lo que es indispensable para satisfacer las necesidades de sustento, habitación y vestido de una persona, en el caso de los menores de edad, también lo requerido para su educación, recreación y desarrollo”.
Cabe entender por deuda alimenticia familiar, la prestación que determinadas personas, económicamente posibilitadas, han de hacer a algunos de sus parientes, para que con ella puedan éstos subvenir a las necesidades más importantes de la existencia. En esta se dan dos elementos característicos, de un lado los parientes obligados a dar los alimentos, por tanto, se exige la consanguinidad y por otra la necesidad del alimentista sin que la norma defina las exigencias legales de esta necesidad, que se basa en la edad, el sexo y la imposibilidad de mantenerse a sí mismo.
En Cuba esta obligación legal aparece atribuida a los ascendientes y descendientes, los hermanos y los cónyuges, y el adoptante y adoptado. El derecho alimentario, o deuda alimenticia tiene las características de ser imprescriptible, irrenunciable, intransmisible e incompensable.
En el contrato de alimentos vitalicios son las partes contratantes las que en base al principio de libertad de contratación y autonomía de la voluntad que preside esta materia, deciden libremente tomar como modelo este contrato, conviniendo en los términos que estimen oportunos y en atención a las pretensiones perseguidas por ambas partes a la hora de contratar, sin que quepa imposición de dicha figura contractual ex legea diferencia de lo que sucede en los alimentos entre parientes.
La relación de parentesco o conyugal, que es requisito necesario para la configuración de los alimentos entre parientes, no lo es en el contrato de vitalicio ya que puede tener lugar no sólo entre personas que tengan uno u otro tipo de parentesco, en función del acuerdo alcanzado entre ellos, sino también entre extraños.
Puede configurarse el contrato de alimentos entre parientes incluso obligados legalmente, pero ello no los libera de su obligación legal por ende el incumplimiento contractual posibilita que se retorne al régimen legal de la deuda alimenticia, que no ha desaparecido.
Para el caso de tratarse de extraños su relación normalmente vendrá dada por un previo conocimiento, una mutua relación de confianza y un interés reciproco por obtener de una parte la prestación de cuidados y atenciones pactadas y de otra la cesión de los bienes o derechos que se hayan determinado por acuerdo (Mariño de Andrés, 2013).
El estado de necesidad económica de la obligación legal de alimentos no es comparable a la causa del contrato de alimentos vitalicios independientemente de los motivos internos presentes. En este último, las partes quizás prefieran recurrir al mismo para poder escoger la persona que ha de realizar la prestación y los términos en que se ha de realizar, sin tener que seguir orden alguno señalado por ley o depender de la mayor o menor disponibilidad económica del obligado, ya que recibirá unos bienes o derechos a cambio de sus cuidados y ello subyace en el interés de las personas cuando pretenden asentar su voluntad más allá de lo que la ley dispone al respecto.
El contrato de alimentos vitalicios aparece, como una de las soluciones más adecuadas para aquellas personas que poseen patrimonio suficiente para hacer frente a su subsistencia básica, sin embargo necesitan algún tipo de atención, cuidado o servicio que vaya más allá de los alimentos básicos, ya que carecerían del requisito de necesidad de alimentos para subsistir, lo que daría lugar al nacimiento de la obligación legal de alimento y en previsión incluso de su futura incapacidad o discapacidad que lo coloquen en situación de vulnerabilidad y requerimiento de cuidado aun teniendo recursos económicos.
La cesión de bienes o derechos que forman el patrimonio del que ocupa la posición de cedente en el contrato de alimentos, configura la contraprestación de su parte a los alimentos, cuidados y atenciones que percibirá por vía contractual, a las que quedarán recíprocamente obligados desde la perfección del contrato. Esta es otra diferencia, con la obligación alimenticia legal en la cual el alimentista no tiene que realizar ningún tipo de contraprestación a cambio de los alimentos que recibe ya que basta el estado de necesidad unido a la reclamación de alimentos para que, de darse los requisitos y con las formas exigibles, se produzca esa obligación de alimentos (Mariño de Andrés, 2013).
Por último, otro elemento importante a destacar es el de la afectividad, a veces los parientes obligados actúan conminados por una demanda del alimentista y una sentencia por la que el órgano jurisdiccional dispone el pago de la deuda, pero falta el factor afectivo presente en el contrato de alimentos vitalicios donde el alimentista escoge al alimentante, que le va a conferir cuidados y atenciones, estableciéndose un vínculo afectivo .
La donación con carga modal
La donación para Diez Picazo (1998), no es más que un negocio de disposición que perpetra directa y prontamente un desplazamiento patrimonial si se realiza de acuerdo con las formalidades y solemnidades requeridas y al perfeccionarse el donatario adquiere la propiedad de la cosa.
Se halla regulada en los artículos 374 y siguientes del CCc, este tiene como particularidades, en tanto, acto de liberalidad, en el que la gratuidad es esencia y naturaleza del mismo, que es el único contrato donde no se mencionan obligaciones a cargo del donante, y en este no se admite la condición como determinación accesoria de las partes que está prohibida y donde la iniciativa contractual esta conferida al donante y no al donatario.
La donación con carga o modal se refiere a aquellas que permiten que al donatario se imponga un gravamen o carga que entraña determinados requerimientos impuestos en beneficio del tercero, o el propio donante , es decir la obligación accesoria impuesta al que recibe la liberalidad (Albaladejo, 1984).
El artículo 55 de la Ley 59 de 1987, Código Civil cubano, reconoce el modo como elemento accidental del contrato gratuito, en tanto carga impuesta en beneficio del donante o de un tercero, poniendo estrictamente como límite que no se desnaturalice el carácter gratuito del acto, su incumplimiento por parte del beneficiario lo hace responsable de daños y perjuicios.
La configuración de la donación con carga modal realizada sin desvirtuar su carácter gratuito, difiere del contrato de alimentos vitalicio, este se configura como contrato oneroso, los bienes que se ceden o entregan lo son a cambio de una prestación de alimentos y, por ello, la contraprestación de alimentos y asistencia se realiza a cambio de los bienes o derechos que se ceden. Tal onerosidad se ha de ver a la luz del carácter aleatorio, que también presenta el contrato ya que las partes, a través del vitalicio, pretenden obtener una equivalencia de sus respectivas prestaciones aunque no sean igual de gravosas (Mariño de Andrés, 2013).
Son varios los autores que opinan que la carga o gravamen del acto gratuito no debe en ningún caso entenderse como contraprestación ya que toda donación de por si es gratuita esencialmente, y el donante no recibe nada a cambio de lo que da. La carga no es una contraprestación ni parece que en función de la cuantía de la carga el negocio pase a ser oneroso aunque siga siendo gratuito en la parte que exceda del valor de la carga lo donado o que se escinda en dos negocios, uno oneroso y otro gratuito.
La cuestión se plantea cuando, entre las cargas que se puedan imponer al donatario, se encuentre la de alimentar, cuidar y asistir al donante, siendo este supuesto útil al caso en que el donante sea un adulto mayor por la frecuencia con que concurren a realizar el acto de donación corriendo el riesgo de perder sus bienes más preciados sin garantía de cuidados futuros, quedando desprotegidos a merced de la buena voluntad del donatario u otros parientes.
Huelga decir la ausencia de aplicabilidad de esta modalidad de donación con carga modal en el tráfico jurídico cubano.
No obstante es válido aclarar que se considera como elemento a distinguir entre este tipo de donación y el contrato de alimentos vitalicios, que cuando el valor de los bienes sea notablemente superior al valor de los cuidados se estaría en presencia de donación gratuita, cosa distinta es cuando este se supere y evidentemente la onerosidad estaría presente.
A ello se añade la nota de aleatoriedad presente en el contrato de alimentos que también permite distinguir entre ambas figuras a partir de la incertidumbre sobre el resultado económico del contrato de alimentos, certidumbre que si se prevé en la donación con obligación modal, en el contrato de alimentos la onerosidad resulta evidente y está en correlación con elementos como el tiempo de vida del beneficiario que es incierto, y el incremento o no del valor de los alimentos que puede no corresponderse con el valor de los bienes cedidos, por ende la onerosidad esta en estrecho contacto con la aleatoriedad.
La verdadera intención de las partes y el ánimo de liberalidad que ha de existir en la donación, de ser éste el motivo principal del negocio, harán que la prestación de alimentos pase a ser carga modal en una transmisión gratuita, por lo que el negocio oneroso devendría lucrativo (Mariño de Andrés, 2013).
Analizar la virtualidad del contrato de alimentos vitalicio como recurso tuitivo para los adultos mayores u otros sujetos en situación de discapacidad y dependencia, resulta imprescindible si tomamos en cuenta la necesidad de estos sujetos o sus familiares obligados a dar alimentos, cuando procuran una fórmula legal donde en sede contractual puedan disponer en actos inter vivos de su patrimonio consistente en bienes muebles o inmuebles, objetos suntuarios, joyas etc., y recibir a cambio una contraprestación en alimentos entendidos bajo el amplio sentido la recepción de cuidados, alimentos, vestidos, alojamiento, atención médica, etc.
Este es un contrato no regulado en el ámbito legal cubano, carece del rasgo de la tipicidad y es innominado situación presente en otros ordenamientos jurídicos que han resuelto admitir el mismo como lícito y posible tomando como punto de partida la posibilidad de que las partes pacten clausulas y condiciones en sede contractual y por vía del reconocimiento jurisprudencial. En Cuba es posible su admisión a partir de su construcción jurídica por fedatario público que advertirá a las partes de los riesgos y atemperará esta modalidad contractual a los intereses de las partes implicadas.
La fórmula del artículo 312 hace posible esta figura que se puede configurar sin que se afecte el interés de terceros, el interés estatal o se configuren algunas de las causales de ilicitud previstas en el artículo 67 del Código Civil cubano.
No existen antecedentes de esta figura desde la promulgación del vigente código Civil, nada obsta para su conformación en sede contractual privada cuando se trate de bienes que no requieran la forma pública dado que la forma no se constituye con carácter ad solemnitaem ni ad probationem a no ser que se implique en el contrato un bien inmueble que si posee determinadas formalidades, aun cuando la actio pro forma del artículo 313 del Código civil cubano, no lo priva de licitud por este motivo.
Es opinión de las autoras que resulta admisible bajo distintas modalidades en dependencia de los intereses y características de las partes interesadas dado su carácter intuito personae.
La dificultad estribaría en el caso de los bienes que tienen determinadas formalidades para su trasmisión e inscripción registral, tales como los inmuebles y los vehículos automotores, pues cuando el contrato consista en la cesión de estos a cambio de los alimentos no entrañaría una donación por los elementos diferenciadores antes apuntados, por ello se concebiría como contrato atípico, donde se configurarán las obligaciones reciprocas de ambas partes y en tanto negocio jurídico, entraría dentro de los negocios jurídicos que como acto traslativo del dominio referido en el artículo 178 del Código Civil cubano, pueda dar lugar a la consumación de la propiedad por el cesionario, este devendría en título notarial que goza de la correspondiente publicidad registral.
Cuestión también a abordar es la delimitación de las obligaciones que el adquiriente contrae por vía de este contrato de dar alimentos al cesionario o un tercero, y que pueden dar al traste con la consumación de la propiedad a partir de que incumpla con sus obligaciones ello debe constar en la inscripción y daría lugar a la perdida de la propiedad del bien y la cancelación del asiento registral, lo que plantea una contradicción con el sistema de adquisición y trasmisión de la propiedad que no se consumaría hasta la muerte del beneficiado, la interrogante a suscitar es cuándo se consuma la propiedad desde la trasmisión del bien por escritura notarial con la consiguiente traditio instrumental del artículo 206.3, o en momento posterior cuando ante el incumplimiento de las obligaciones, esta sea causa de resolución contractual y el bien retorne a su anterior `propietario.
Otro aspecto a tratar sería el de la fiscalidad y el marco procesal en el ejercicio de las acciones correspondientes ante el incumplimiento contractual con la correspondiente indemnización de daños y perjuicios.
II.1. Propuesta de variantes.
De esta manera, se pueden estructurar algunas variantes que se proponen a continuación.
La cesión de propiedad a cambio de alimentos: en este supuesto el propietario del bien puede ceder la propiedad del bien revistiendo carácter consensual, al emitir válidamente su consentimiento y el de la contraparte que se obliga a dar alimentos, consolidándose la propiedad en el momento del contrato pero subsistiendo obligaciones de tracto sucesivo, cuyo incumplimiento es causa de resolución contractual que se preverá en el contrato.
La cesión de propiedad con reserva de usufructo a cambio de alimentos: En este caso se `produce la trasmisión de la propiedad por el cedente condicionando a su favor o de un tercero la obtención de alimentos, solo determinado por la reserva de usufructo sobre el bien inmueble, lo que persigue como propósito mantenerse ocupando la vivienda a partir de la configuración de este derecho real, que le da una garantía de habitabilidad, y convivencia en el inmueble, aun habiendo trasmitido la propiedad, derecho que posee mayor seguridad jurídica y garantía para el cedente.
Podría objetarse a esta propuesta la admisibilidad del derecho de usufructo sobre viviendas, el Código Civil cubana en la formulación del derecho de usufructo de los artículos 208 al 216, concibe al derecho de usufructo como el derecho real en cosa ajena, que confiere el uso y disfrute gratuito de los bienes conservando su forma y sustancia, este se admite sobre bienes muebles e inmuebles, expresamente se regula en el derecho inmobiliario urbano para cuartos y habitaciones en la Resolución 38 de 1998 del Instituto Nacional de la Vivienda, y en materia agraria sobre la tierra con el Decreto Ley 300 de 2012, en ambos casos el nudo propietario es el Estado. Cabe para este caso el antiguo apotegma de que lo que no está prohibido es permitido, en el tráfico jurídico inmobiliario existe pobreza en el empleo de estas instituciones civiles que como en el caso en estudio ofrece innegables ventajas.
El contrato de alimentos a favor de terceros: esta es una variante en la que el tradens, titular de los bienes a ceder a cambio de alimentos no va a ser el alimentista, que adquiere la condición de tercero a cuyo favor se realizan las estipulaciones, así serían partes en el contrato el cedente y el alimentante, el alimentista tendría la condición de tercero, esta es una modalidad contractual reconocida en el Decreto Ley 304 de 2012, De la Contratación económica, en el artículo 28.1: Se considera contrato a favor de tercero aquel en el que un sujeto denominado estipulante confiere a un tercero (beneficiario) los derechos o facultades de lo que han convenido con otro sujeto denominado promitente, los que se entienden nacidos a favor del tercero desde que el contrato se perfecciona.
El contrato de alimentos con personas jurídicas: otra variante sería la configuración de la cesión a favor de personas jurídicas en este caso estarían las personas eclesiásticas, y los hogares de ancianos que recientemente han incrementado sus tarifas, a veces el adulto mayor posee una vivienda u otros recursos importantes por carecer de la persona confiable que lo atenderá esmeradamente, pudiendo emplearse la figura del contrato de alimentos por la que ceden sus bienes a cambio de cuidados, alojamientos y atención medica entre otros. Esta figura amen de su carácter oneroso, favorece las disposiciones de los adultos mayores a favor de estas instituciones que sin perder su carácter asistencial cubrirán las necesidades e estas personas hasta su fallecimiento.
Como ya se ha dicho el ordenamiento jurídico cubano no regula expresamente el contrato en cuestión, de ahí su carácter de atípico, por ello tampoco se encuentra una norma que obligue a concertarlo de una u otra forma. Por ello a tenor de lo preceptuado en el artículo 31, del Decreto Ley 304 de 2012, De la contratación económica, cabría decir que el contrato que nos ocupa podría adoptar la forma de un contrato privado, teniendo plena eficacia solo entre las partes, y de surgir conflicto entre ellas por su incumplimiento, se establecería el proceso oportuno ante el tribunal competente.
Sin embargo es innegable que por su naturaleza, contenido y finalidad, la forma por excelencia es su instrumentación en escritura pública, como bien expresa la doctrina y se respalda nuestra norma en el artículo 313 del Código Civil en relación artículo el 13 inciso a) de la Ley 50/84 Ley de las Notarías Estatales. Dotando al contrato de la seguridad, garantía, publicidad y oposición ante terceros que la Ley confiere a este tipo de documentos.
En este sentido, ejerciendo su labor calificadora y asesora el notario, acorde a la voluntad de las partes definiría el nombre de la escritura en cuestión, así como las clausulas y advertencias legales.
Siempre se otorgaría una escritura, de la Ley 50/84, artículo 13.- Los documentos públicos que redacta y autoriza el Notario son los siguientes:
Las escrituras, cuyo contenido es un acto jurídico;
Las actas, en las que se hacen constar hechos, actos o circunstancias que, por su naturaleza, no constituyen acto jurídico;
Cualquier otro que se establezca en la ley.
Sujetos y Partes del instrumento.
Los sujetos siempre serían las personas sobre las que recae la obligación (alimentante y alimentista) y en el caso de que funcione en la variante de estipulación respecto a terceros, donde las partes serían cedente y cesionario (alimentante) y el tercero tendría la condición de alimentista y por ende beneficiario de los alimentos pactados que no entraría como parte contratante del instrumento.
Sobre la capacidad y legitimación, los contratantes deben tener la capacidad jurídica civil que la ley exige para realizar actos jurídicos y para comparecer ante notario.
Un breve análisis de la admisibilidad de la representación voluntaria, es pertinente valorar que solo se daría en la persona del alimentista por mandato judicial, en el caso de estar sujeto a la tutela en el supuesto del contrato respecto a terceros.
Entonces los apoderados comparecen en la escritura y sería como Partes.
Otro aspecto a valorar es que en algunos casos por ser personas respecto a las cuales cabe tomar en cuenta la protección que ejerce el interés público sobre estas y su patrimonio, dígase adultos mayores incapacitados judicialmente, adultos en situación de discapacidad pudiera solicitarse el parecer del Fiscal en aras de que se tomen en cuenta los intereses de estos sujetos.
Es preciso acotar que en la posición de alimentistas puede concurrir más de un sujeto, a veces se trata de cónyuges que aportan bienes que conforman la comunidad matrimonial cuya cesión realizan de conjunto y asimismo los obligados también puede ser más de un sujeto distribuyéndose las obligaciones de hacer y no hacer que se dispongan.
Sobre la publicidad, otro aspecto de interés contractual, en el contrato al ser obligación de una de las partes (alimentista en este caso) la entrega de bienes o derechos, es criterio de las autoras que los registros públicos que en los casos puntuales tengan relación con los bienes o derechos cedidos deben estar en condiciones de inscribir el instrumento público que corresponda, independientemente del momento de ejecución del contrato, ejemplo, el registro de la propiedad, si la cesión se realiza intervivos se inscribe como está actualmente con el nuevo titular, si la cesión del dominio se pacta para que surta efectos después del fallecimiento del cedente, la escritura donde se instrumenta el contrato de alimentos, puede ser inscribible como carga en el asiento registral que le corresponde a la vivienda en cuestión. Igualmente se procedería con los restantes registros públicos.
Los aspectos fiscales revisten importancia en el tema al respecto debe pagarse el impuesto sobre los ingresos personales porque hay transmisión de dominio, este sería pagado por el alimentante, en el momento que se haga efectiva la entrega del bien o el derecho que es cuando ingresa a su patrimonio. Es importante acotar que en su momento el Ministerio de Finanzas y precios deba pronunciarse por un beneficio fiscal al adquiriente por la función social que realiza al atender a ancianos y personas con discapacidad y en tanto que los alimentos van a implicar una erogación económica importante por razón e la edad del alimentista por lo que se agravaría onerosamente la posición del alimentante obligado a asumir el cuidado del adulo mayor y además el pago del impuesto.
PROPUESTA DE ESCRITURA PÚBLICA
NUMERO:
---------------CONTRATO DE ALIMENTOS VITALICIOS----------------------------------
Lugar y fecha.
------------------ANTE MI ---------------------------------------------
Nombre y apellidos del funcionario autorizante, sede y competencia.---------------
---------------------COMPARECE- -----------------------------------------
DE una Parte: AB, con sus generales., en lo adelante será el Cedente o Alimentista.------------------------------------------------------------------------------ De la otra Parte: CD, con sus generales, en lo adelante será el Cesionario o Alimentante.
Yo, la Notaria, doy fe, de la identidad de los comparecientes por sus documentos oficiales de identificación con carácter probatorio, que me exhiben y les devuelvo, constándome las generales no consignadas en el mismo, por sus manifestaciones.-----------------------------------------------------------------------------
CONCURRE por sí, en uso de sus propios derechos.----------------------------------
ASEGURA HALLARSE en el pleno goce y ejercicio de sus derechos civiles, y tener, como a mi juicio tiene, la capacidad legal y legitimación necesaria para este acto, no constándome nada en contrario; y al efecto dicen: ---------------------
PRIMERA: Que AB es propietario de un bien que tiene la siguiente descripción.------------------------------------------------------------------------------------------
SEGUNDA: Que CD, se obliga a prestar alimentos habitación se consignan todas las obligaciones a contraer.-------------------------------------------------------------
TERCERA: Que por medio de la presente escritura pública AB se obliga a transmitir el dominio ( del bien o derecho /m descrito en la cláusula Primera a favor de CD, y este último se obliga a efectuar las acciones consignadas en la cláusula segunda de forma vitalicia.---------------------------------------------------
CUARTA: Se pacta el momento de ejecución del contrato, para entregar el bien. Si es en vida se consigna que CD es propietario desde ese momento, si es al fallecimiento no se consigna esto.------------------------------------------------------
QUINTA. Que las partes consienten agregar la forma en que se resuelve el contrato por incumplimiento del mismo, o por muerte de alguno de los sujetos.
Así lo dice y otorga, advirtiéndole al compareciente de las sanciones que la ley establece en caso de no ser legales los documentos aportados como prueba del acto y la revocabilidad del mismo, y otras que se atemperen al acto instrumentado .-------------------------------------------------------------------------
Leída en alta y clara voz, por mí, la Notaria, este documento por su elección, conforme en su contenido se ratifican y firman. --------------------------------------
DE TODO LO CUAL, de haberse observado todas las formalidades legales, de que el otorgamiento se adecua a la legalidad y a la voluntad debidamente informada a los otorgantes y de todo lo demás contenido en este instrumento público, yo, la Notaria, DOY FE.--------------------------------------------------------------
FIRMADO: NOMBRES Y APELLIDOS DE LOS COMPARECIENTES Y EL FEDATARIO.---------------------------------------------------------------------------------------
CONCUERDA CON SU MATRIZ QUE BAJO EL NUMERO DE ORDEN CON QUE ENCABEZA LA PRESENTE ESCRITURA OBRA EN EL PROTOCOLO DE ESTA NOTARIA A MI CARGO EN LA CUAL FIJE E INUTILICE SELLO DE TIMBRE POR VALOR DE CINCO PESOS, A QUE ME REMITO Y PARA LOS COMPARECIENTES EXPIDO ESTA COPIA EN UNA HOJA DE PAPEL EN LA FECHA DE SU OTORGAMIENTO.ARANCEL $ 20.00. DOY FE -------------------
Conclusiones
El contrato de alimentos vitalicios que goza de reconocimiento doctrinal y legal en otros países, debe retomarse con nuevos tintes a partir de las necesidades que plantea el fenómeno social del envejecimiento en el país, el que apunta en varios direcciones la responsabilidad de dar respuesta a este, recayendo sobre el Estado parte de las obligaciones de sustentación de los adultos mayores pero en este proceso juega un papel destacado la familia y otros actores, siendo esta figura contractual por la que entran en juego los intereses de los particulares y en su caso del Estado para dar cauce a las pretensiones de los adultos mayores que dispondrán sobre su propia vejez y los cuidados a recibir.
El contrato de alimentos vitalicios tiene características peculiares dentro de ellas destaca la aleatoriedad, la onerosidad, la bilateralidad, la consensualidad y el carácter intuito personae, poseyendo una naturaleza esencialmente asistencial.
Resulta necesaria su aceptación en el tráfico jurídico inmobiliario complementando el marco jurídico de protección de los adultos mayores y ampliando el grupo de instituciones que aún resulta exiguo para responder a las demandas de este importante grupo poblacional.
