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Introducción
La violencia sexual es un fenómeno sistémico y arraigado en la sociedad. No es casualidad que las agravantes calificadoras de la infracción o para el aumento de la pena en los injustos contra la libertad e integridad sexual, cuenten con acápites para personas que prevalidas de la cercanía o del poder que ejercen sobre la víctima ejerzan actos de violencia. Para remediar este fenómeno, la normatividad ha echado mano del Derecho Penal, a fin de brindar un espectro de protección radical, en contra de éste tipo de conductas. (Chaumet, 2005).
En tal sentido, la institucionalidad, que pese a los avances en materia de protección a la víctima, aún sigue dejando espacios que permiten la innecesaria, e incluso, negligente irrupción en el cuerpo femenino de la víctima de violencia sexual; no cuenta, ni intuye que dentro de su propio esquema son posibles actos de violencia sexual en actuaciones procesales que precisamente tienen por finalidad proteger a la víctima.
En materia probatoria, la evaluación médica, es una irrupción técnica y aparentemente necesaria en el cuerpo de la víctima, a fin de fijar elementos de convicción que en juicio constituyan prueba mediante la declaración testimonial del perito legista asignado. Sin embargo, pese a las novedades en su diseño institucional, conserva dos debilidades claramente reconocibles: (i) Se puede practicar por más de una vez en tanto se estime imprescindible. (ii) No existe la obligación clara que en la evaluación médica intervengan personas del mismo sexo que la víctima, y que ésta a su vez, pueda elegir su acompañamiento. En este marco, en la provincia de El Oro acaeció una singular vivencia por parte de una mujer, que se encontró en situación de interseccionalidad por ser a la vez menor de edad, persona de escasos recursos económicos y además en estado de vulnerabilidad por haber sido víctima reciente de un acto de violencia sexual, y que en la búsqueda de justicia en su caso, fue víctima de violencia sexual por parte del evaluador médico asignado, quien era del sexo opuesto y quien practicó la pericia sin la presencia de un familiar acompañante.
Esta vivencia en concreto, brinda un arco fáctico no contemplado específicamente por la normatividad, y que sin embargo ocurrió por la displicencia del lenguaje legal en el señalamiento de obligaciones en materia probatoria, principalmente para la ejecución de la pericia médica.
Al efecto, el análisis del presente caso otorgará insumos históricos para la corrección de la displicencia lingüística denunciada, y reafirma el carácter permanente de la interpretación del derecho a la no re-victimización.
Desarrollo
La victima/niña YBVLfue ubicada por un equipo investigador conformado por los peritos, Pscl. XJG, Lcda. MMA y Dr. WPJ, integrado para la búsqueda, identificación y ubicación de la presunta víctima, logrando ubicarla en el cantón Balsas, Provincia de El Oro, quien en la entrevista realizada por la Fiscal Dra. PVM manifiesta que la enviaron a Machala a hacerse unos exámenes con el Dr. FG -procesado-, que entró con la mamá, allí él la hizo sentar en la computadora para que escribiera todos sus datos, su nombre, el nombre de su mamá y después le dijeron a su mamá que saliera. Ella quería que su mamá estuviese allí, pero el investigador no quiso. Al principio si había personas que estaban haciendo papeles, pero después él les dijo que se fueran por que la iba a examinar.
Él se sentaba en la silla y se empezó a tocar el pene, y luego le dijo que se sacara la ropa; ella le indicó al doctor que una vez que la revisaron en Piñas no le hicieron sacar la ropa, solo le hicieron sacar el pantalón, pero él le hizo sacar todo, hasta el sostén. Ella estaba acostada sin ropa en la camilla, no había nadie más allí.
Cuando la tenía en la camilla le dijo que abriera las piernas, que estaba mirando, ella le vio el pene. Él le tocó la vagina con el dedo, y después con el pene. Luego le dijo que se sentara y ella le cogía la corbata y lo apartaba. Él tuvo un orgasmo y le echó el semen en la vagina, la tocó, subió el pantalón y le dijo que se vistiera. En ese momento le indicó que no debía decir nada.
En el presente caso nos encontramos con un delito sexual de Violación, el cual es tipificado a la fecha de la infracción a través del Art. 512 y sancionado en el Art. 513 del Código Penal. Al efecto, el tipo penal de violación refiere:
Art. 512.- Es violación el acceso carnal, con introducción total o parcial del miembro viril, por vía oral, anal o vaginal; o, la introducción, por vía vaginal o anal, de los objetos, dedos u órganos distintos del miembro viril, a una persona de cualquier sexo, en los siguientes casos: 3o.- Cuando se usare de violencia, amenaza o de intimidación. Art. 513.- El delito de violación será reprimido con reclusión mayor especial de dieciséis a veinticinco años, en el número 1 del artículo anterior; y, con reclusión mayor extraordinaria de doce a dieciséis años, en los números 2 y 3 del mismo artículo (República del Ecuador. Asamblea Nacional, 2012).
El Código Orgánico Integral Penal, por su parte, sanciona este delito en el Art. 171 en los siguientes términos:
Art. 171.- Violación.- Es violación el acceso carnal, con introducción total o parcial del miembro viril, por vía oral, anal o vaginal; o la introducción, por vía vaginal o anal, de objetos, dedos u órganos distintos al miembro viril, a una persona de cualquier sexo. Quien la comete, será sancionado con pena privativa de libertad de diecinueve a veintidós años en cualquiera de los siguientes casos: 1. Cuando la víctima se halle privada de la razón o del sentido, o cuando por enfermedad o por discapacidad no pudiera resistirse. 2. Cuando se use violencia, amenaza o intimidación. 3. Cuando la víctima sea menor de catorce años. Se sancionará con el máximo de la pena prevista en el primer inciso, cuando: 1. La víctima, como consecuencia de la infracción, sufre una lesión física o daño psicológico permanente. 2. La víctima, como consecuencia de la infracción, contrae una enfermedad grave o mortal. 3. La víctima es menor de diez años. 4. La o el agresor es tutora o tutor, representante legal, curadora o curador o cualquier persona del entorno íntimo de la familia o del entorno de la víctima, ministro de culto o profesional de la educación o de la salud o cualquier persona que tenga el deber de custodia sobre la víctima. 5. La o el agresor es ascendiente o descendente o colateral hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad. 6. La víctima se encuentre bajo el cuidado de la o el agresor por cualquier motivo. En todos los casos, si se produce la muerte de la víctima se sancionará con pena privativa de libertad de veintidós a veintiséis años (República del Ecuador. Asamblea Nacional, 2014).
En aplicación del principio de extra-actividad normativa en beneficio del reo (Art. 76 numeral 5 de la Constitución), y por ser la presunta infracción cometida previa a la vigencia del Código Orgánico Integral Penal, se aplica la tipicidad y punibilidad vigente con anterioridad a la codificación mencionada. (República del Ecuador. Asamblea Nacional Constituyente, 2008)
La vivencia descrita en el caso paradigmático que ha sido objeto de análisis, pone de manifiesto la ubicuidad de la violencia sexual en contra de la mujer. No existen límites, ni espacios en los que la desviaciones e inconductas en contra de la mujer no sean posibles, lo cual no es un fenómeno extraño, es simplemente la continuidad de una tendencia cultural de dominación e impunidad sobre el cuerpo de la mujer. En el presente caso, se observa un cuadro poco común de re-victimización secundaria que incluye el cometimiento de un delito mayor que el investigado originalmente desde la institucionalidad, a la que hipotéticamente se acude en búsqueda de protección.
Más allá de la falta de profesionalismo por parte del médico legista y de las limitaciones presupuestarias de la fiscalía para la contratación de más personal y adquirir mejores instalaciones, debemos mirar el germen y lindero de la actuación médico pericial: la normatividad procesal-probatoria.
La falta de obligatoriedad en la elección del género del médico legista designado para la revisión médica, acompañado de la falta de norma que obligue a las autoridades y funcionarios de la administración de justicia a acatar la voluntad de la víctima para ser acompañada durante la experticia médica, produjo el escenario fáctico que generó la re-victimización de la adolescente YBVL, según se puede apreciar de los aspectos jurídicos relevantes y las sentencias anexadas al presente documento. Si tan solo la normatividad nacional fuera plenamente consistente con la normatividad convencional para prevenir la violencia en contra de la mujer y los fallos emitidos por la Corte Interamericana que ya han analizado casos en que se ha incumplido la obligación de la debida diligencia, las posibilidades se hubieran reducido enormemente. Sin tan solo, se hubiera cumplido la revisión por parte de un médico del mismo sexo y el acompañamiento de la víctima durante la diligencia hubiera dependido de ella, la vivencia como tal no hubiera existido. Pero, ya no hay retorno vivencial para la víctima del caso analizado, solo su experiencia concreta para la optimización de los mecanismos legales.
La condena al médico legista es solo una parte de la reparación, queda aún por establecer cómo se garantiza la no-repetición del hecho y la corrección de los vacíos institucionales que permitieron la violencia.
El cuerpo y la sexualidad de la mujer están sometidos por una circunstancia cultural que rebasa la igualdad formal que pretende el sistema penal. La mujer, más aun si es menor de edad, no puede, ni debe recibir el mismo tratamiento institucional que un varón adulto. Aquí es cuando se puede observar, que la falta de profundidad procesal del derecho a la no re-victimización en el campo probatorio, y la falta de perspectiva de género en la administración de justicia, genera precisamente estos fenómenos que de no ser por la efectiva actuación de la fiscalía, hubiera permanecido en la impunidad. (Organización de Naciones Unidas, 2010)
Sin embargo, la cuestión precisamente es que estos eventos no se reproduzcan, ya que más allá de los desacuerdos ideológicos y las posturas procesales, estamos frente a la dignidad de un ser humano, un proyecto de vida, un destino, que pese a la sanción penal, ya no será igual.
La práctica probatoria es el núcleo de la actividad procesal, ya que en función de su obtención y práctica se desarrollan las etapas procesales y se justifican las medidas cautelares y de protección. Es más, la práctica probatoria genera la base fáctica sobre la que se asienta legítimamente la decisión judicial.
El desarrollo del derecho procesal penal tradicionalmente ha respondido a programas criminales en que se ha ido equilibrando la relación entre acusación y defensa, sobre la base que en la Edad Moderna la situación del reo era claramente menoscabada por las intenciones estatales en el control social. Por otra parte, con la estatalización del Derecho Penal, la víctima perdió su papel preponderante en la materialización de la justicia, lo que sumado al estado de discriminación formal en el que vivió hasta avanzado el siglo XX, su necesidad de protección estatal se vio relegada a las necesidades del sistema penal.
Si bien los instrumentos internacionales de derechos humanos, y principalmente la Convención Belem do Pará han permeado la ideología subyacente al hacer penal en materia de género y violencia intrafamiliar, debe recordarse que el derecho es una construcción social dinámica que requiere constantemente de esfuerzos desde todos los sectores involucrados directa o indirectamente con el hacer procesal.
No debe perderse de vista que la violencia sexual es un fenómeno social que proviene desde el origen de la familia patriarcal moderna, y que durante muchos años gozó de legitimidad. Sin embargo, aunque no tenemos certeza de su origen cronológico, si tenemos evidencia arqueológica e histórica sobre la dominación, apropiación y explotación que ha sufrido y sufre la mujer a lo largo de la civilización sobre su cuerpo.
Si bien la Constitución de 2008 y el Código Orgánico Integral Penal ha constituido un notable adelanto en materia de derechos y garantías para las víctimas, lo cierto, es que aún existen rezagos que equiparan a la mujer/víctima de un delito sexual con otras víctimas de delitos comunes; así mismo, el sistema probatorio aun equipara la visión del cuerpo de hombres y mujeres, particularmente en la pericia médica; los funcionarios y operadores de justicia mantienen una mirada prejuiciosa que ubica a la mujer víctima como responsable de la violencia sufrida. Al efecto, producto de la presente investigación, se han diseñado propuestas de reforma sobre la regulación procesal de la obtención de muestras, la pericia médica, y la operatividad ampliada de la pericia psicológica. (República del Ecuador. Asamblea Nacional, 2012)
El objetivo principal de la propuesta es otorgar a la mujer una respuesta más efectiva ante la violencia institucional subsiguiente a la violencia sexual directa o indirectamente sufrida, según un tipo penal determinado; y, en forma secundaria, fortalecer el respeto a la dignidad de la mujer en el trato procesal de su intimidad y sexualidad.
En el proceso penal ordinario que sanciona la violencia sexual típicamente establecida, se realizan las siguientes propuestas:
Todo empieza por la reapropiación del cuerpo: Dado que el poder patriarcal se implantó por el dominio físico y jurídico del cuerpo para el sometimiento laboral, sexual y reproductivo de la mujer, es ahí donde la emancipación debe iniciar. Esta dominación que está desarrollada como relaciones de poder infra-estructurales que se justifican desde la normatividad, pasando por la normalización de los roles socio-sexuales, hacia los fallos y actuaciones de los organismos de protección institucional. En el caso específico de análisis, se observa que la pericia médica, como auscultación del cuerpo,es la forma más gravosa de violencia institucional en contra de la mujer, porque supone una pérdida de dominio sobre el cuerpo femenino, y que sin embargo, está redactada desde la lógica de la neutralidad, con brevísimos e insuficientes espacios para grupos vulnerables.
En concreto, el art. 463 del Código Orgánico Integral Penal, señala dentro de la obtención de muestras de fluidos corporales, componentes orgánicos y genético-moleculares que: No se puede realizar la obtención de tales muestras o de objetos situados en el cuerpo, si se sospecha la existencia de dos factores vinculados copulativamente, estos son, el menoscabo en la salud y el menoscabo en la dignidad de la persona objeto de examen (Primer numeral). Sin embargo, la disposición está desarrollada en forma amplia. Es una regla redactada desde la neutralidad que iguala a la obtención probatoria en hombres y mujeres, tal cual como si ambos géneros poseyeran la misma cosmovisión sobre el pudor del cuerpo. Por tanto, el sometimiento del cuerpo por parte de la institucionalidad subsiste en todos los casos, a excepción de la concurrencia de menoscabos a la salud y la dignidad.
La misma disposición, en el segundo numeral, señala que es posible una segunda revisión médica justificada por lo imprescindible, entendido como la valoración de lo inevitable por parte de los operadores jurídicos. Así mismo, la norma refiere en términos generalísimos que se tomaran las medidas necesarias en función del género y la edad para proteger la dignidad e integridad de los menores de edad víctimas de una infracción. Una vez más estamos frente al uso de palabras con una honda referenciación, es decir, el justificativo de lo imprescindible en la segunda valoración médica así como la toma de medidas en abstracto para proteger la integridad de los menores durante la valoración médica, son normas que aparentemente dicen todo, pero a la vez dicen nada, y ello tiene como efecto, que el cuerpo de la mujer quede a la deriva de las voluntades que hace la institucionalidad, sin ningún tipo de racionalidad ni reglamentación exigible. Como ya se dijo, la aparente neutralidad y generalidad en la formulación de las normas no es más que el andar ideológico del pensamiento patriarcal, que se reproduce así mismo, a través de ideas y prácticas que igualan indebidamente a hombres y mujeres.
Por ello se requiere reglamentar en forma específica la práctica de la evaluación médica, particularmente, en cuanto a disminuir las posibilidades de que sea necesaria una segunda evaluación médica. Al efecto, se recomienda la implementación de las siguientes limitaciones:
Cuando se hubiera inobservado el deber de excusarse dispuesto en el Art. 511 número 4 del presente código.
Cuando el informe médico-pericial elaborado sea impugnado por la víctima y haya establecido conclusiones que difieran de lo manifestado por la víctima o evidencie deficiencias en la metodología empleada.
Nuevos hechos sujetos de investigación penal.
Vicio procedimental en la práctica de valoración, que influya en la validez material de la pericia. Se excluye de esta causal aquellos vicios formales que no afecten la certeza sustancial de las conclusiones periciales.
La posibilidad de practicarse una nueva evaluación médica se realizará siempre que la víctima brinde su consentimiento informado, su negativa de no consentirlo no deberá en ningún caso considerarse en detrimento de la investigación, o influir en la valoración probatoria, mucho menos para el esclarecimiento de la verdad de los hechos.
En esta misma línea, el Art. 465 del Código Orgánico Integral Penal señala que los casos de delito contra la integridad sexual y reproductiva, trata de personas e infracciones de violencia contra la mujer o miembros del núcleo familiar deberán realizarse los reconocimientos exámenes médicos y pruebas biológicas previo consentimiento escrito de la víctimao de su representante. Empero en el numeral cuarto de la misma disposición se hace referencia a la facultad que tiene la mujer de exigir para efectos de evaluación, la atención de personal de su mismo sexo. (República del Ecuador. Asamblea Nacional, 2014)
Si bien el art. 463 de la norma ut-supra señala que se tomaran medidas necesarias en función de la edad y género, en la práctica, la institucionalidad no está obligada legalmente a derivar a la víctima mujer hacia un profesional de la salud de su mismo sexo, en primer término para reducir en cierto margen la alienación corporal que conlleva la evaluación médica y en segundo lugar para impedir siquiera el riesgo de que la víctima vuelva a ser abusada al interior de la propia institucionalidad, tal como ocurrió con el caso propuesto.
Tanto el acompañamiento de la víctima de violencia sexual como su evaluación por parte de un médico de su mismo sexo coadyuvan a un entorno más seguro y menos invasivo a la autonomía corporal de la víctima mujer, más aún si a ello se suma el fenómeno de la interseccionalidad por convergencia de condiciones victimizantes.
La subjetividad como entidad victimizada: Conforme se ha explicado anteriormente, los instrumentos probatorios son tendencialmente reconstructivos del hecho. En el caso de las infracciones vinculadas a la violencia sexual, la verbalización del hecho por parte de la víctima, es en muchos casos, la única referencia típicamente relevante para el conocimiento judicial de los matices conductuales, la intención del autor y el daño a la víctima. Pero, en la práctica procesal, existe una victimización aparentemente inocua, pero que en realidad es un sometimiento institucional invasivo a la subjetividad de la víctima: la narración repetida e innecesaria de los hechos por parte de la víctima.
La víctima mujer, quien sufre en su propia dimensión social la reducción violenta de la autonomía sexual de su cuerpo, precisamente por la carga cultural impuesta en su género, se ve obligada por necesidades institucionales a narrar en varias ocasiones su vivencia, con fines de evaluación médica, evaluación psicológica, pesquisa policial, evaluación de trabajo social, investigación fiscal, y eventualmente, testimonio anticipado o declaración en juicio oral. (Moscoso, 2016)
La narración de la vivencia es una victimización emocional que anula la integridad en la subjetividad de la víctima, porque la induce contra su voluntad a repetir los actos ejecutados contra la intangibilidad de su cuerpo y de su espíritu.
La suma de declaraciones, inclusive, puede prestarse para la manipulación y/u hostigamiento procesal por parte de la defensa técnica del procesado. Por ello, resulta recomendable que la narración de los hechos sea optimizada, para evitar la repetición innecesaria denunciada.
El Art. 465 del Código Orgánico Integral Penal señala en su último numeral, que se puede practicar una evaluación psicológica en los casos de violencia sexual, contra la mujer o miembros del núcleo familiar u otros delitos, lo cual, es especialmente aplicable cuando convergen condiciones específicas de interseccionalidad: minoría de edad, adulto mayor o embarazo. Sin embargo, este insumo narrativo es trivializado y reducido a una diligencia más, pese a que puede servir de base para la evaluación de trabajo social, evaluación médica, pesquisa policial e inclusive la primera versión libre ante la fiscalía, en la medida que tales diligencias puedan realizarse con posterioridad. Con ello, la víctima reduce cuantitativamente su exposición al hecho, su victimización secundaria se anula parcialmente, y la víctima, pese al escarnio que conlleva cualquier reproducción del hecho, será mejor respetada.
Conclusiones
La vivencia de la adolescente YBVL es un caso que se inserta en la multiplicidad de eventos donde la mujer es reducida a un objeto de dominación y discrimen. Su condición de vulnerabilidad dada su edad, condición socio-económica y estado emocional se constituyen en una interseccionalidad agravante de la agresión en su contra.
El análisis del caso concreto ha llevado a la revisión de la dinámica procesal en la obtención probatoria, se ha formulado tres propuestas de reforma, que optimizan y materializan en forma específica la regla constitucional prohibitiva de la victimización secundaria: (i) La delimitación específica de un segundo examen médico, basándose únicamente en cuestiones sustanciales que puedan afectar la validez de la primera evaluación, a fin de evitar la manipulación procesal del significante imprescindible que actualmente consta en la ley. (ii) La instauración de la obligación primaria de nombrar un médico legista del mismo sexo que la víctima, lo cual, además de evitar la repetición del caso paradigmático analizado, también contribuye a la reducción de la irrupción en el cuerpo por parte del otro sexo, en desmedro de la subjetividad femenina. Así como también la obligación primaria de acompañamiento en el caso de evaluaciones médicas a menores de edad.; y, (iii) La optimización de la narración constante en el informe psicológico, a fin que sirva de base verbalizada de los hechos e insumo para los informes médicos y policiales. De éste modo la víctima solo deberá referirse luego de la narración del hecho ante la perito psicóloga en forma de ampliaciones y aclaraciones, evitando en lo posible la repetición continuada del hecho de violencia.
Las propuestas planteadas no son ideas acabadas, ni absolutas, porque la situación de la mujer al interior del sistema patriarcal no es neutral, ni mono-cíclica. Al efecto, las propuestas formuladas son una revisión de la vivencia analizada y una proyección de acciones recomendables, que deben ser diversificadas por otros estudios críticos con perspectiva de género, resulta innegable pensar que el sometimiento a la víctima a un primer examen no es revictimizante, un segundo examen lo sigue siendo, sin embargo, frente a la significante imprescindible con el que nos encontramos en la normativa,es necesario por lo menos reducir las posibilidades de revictimización arbitraria, teniendo presente que este examen se debe practicar siempre que se cuente con el consentimiento de la víctima.
