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Introducción
La empresa es una organización compleja que combina diversos factores, con el fin de alcanzar unos objetivos estratégicos, mediante la toma de decisiones de sus directivos, los cuales, en un mundo cambiante y competitivo, deben ser creativas innovadoras y eficientes. Sin embargo, el entorno empresarial no se desarrolla en una libertad absoluta, por cuanto sus actuaciones se encuentran regulada o limitada por las normas jurídicas tanto nacionales como internacionales, que buscan que la actividad comercial sea desarrollada con equidad, buena fe, justicia, respeto a los derechos humanos y cuidado del ambiente.
Las empresas deben regir su actuación a las normas jurídicas del entorno donde se desarrolla; puede que la intención de los directivos de la empresa sea cumplir con el ordenamiento jurídico, sin embargo, hay momentos en que ciertas decisiones pueden no estar encuadradas dentro del marco legal vigente, por cuanto, pueden ser una práctica común en el comercio, o la decisión de elegir un mal menor, en otras ocasiones son decisiones tomadas por gerentes sin la consulta al especialista legal, y se actúa en este caso en ignorancia de la norma, por desconocimiento o por errónea interpretación de su alcance, no siendo esto último excusa de su incumplimiento. Ante esta situación surge la interrogante de ¿Cómo evitar que se produzca un impacto en las finanzas de la empresa por un conflicto legal?
A esta interrogante las empresas aseguradoras, han propuesto las pólizas D&O, las cuales a cambio de una prima cubren hasta cierto límite las sanciones impuestas a las empresas y proveen la asesoría legal permanente, sin embargo, actualmente obligan para su contratación a al programa compliance, que lleva a la empresa a una gestión basada en la responsabilidad social empresarial. Este hecho, lleva a analizar como las pólizas D&O son mediadoras entre la responsabilidad social empresarial y la erradicación de los conflictos legales en las empresas.
Desarrollo
La metodología empleada en la investigación es cuali cuantitativa, debido que se toman elementos de ambas modalidades, por una parte, se toman los datos estadísticos de organizaciones gubernamentales sobre porcentajes de infracciones cometidas por las empresas ecuatorianas y el número de empresas registradas en el país, por otra parte, se analizan los datos de dichas estadísticas, así como la interpretación de esos datos en cuanto sus características y la realidad que exponen. Su usaron los métodos deductivo-inductivo, analítico sintético, para descomponer la temática para su estudio y presentar los resultados obtenidos.
Los principales aspectos legales que deben observar las empresas son:
En materia mercantil: Constitución legal conforme a la forma societaria elegida, es decir, registro del contrato de sociedad, publicación mercantil.
Observar la normativa laboral: celebración de los contratos laborales, ambiente laboral seguro, inscripción en la seguridad social, pagos de sueldos y salarios, jornadas laborales en límites establecidos.
Cumplir con los tributos nacionales y locales, impuestos y/o tasas, tanto en la declaración como pago, llevando una contabilidad transparente y auditable.
Desarrollar su actividad en armonía con el medio ambiente.
Respeto al consumidor o usuario proporcionando un producto o servicio de calidad.
Cumplimiento de las obligaciones contractuales asumidas, incluidas las adquiridas con el estado a través de las contrataciones públicas.
Evitar la competencia desleal, que produzcan desviaciones en el mercado.
Ecuador, regula estos aspectos a través de los siguientes instrumentos jurídicos:
Constitución Nacional.
Código de Comercio.
Código del Trabajo.
Código Orgánico de la Producción, Comercio e Inversiones.
Ley de Compañías.
Ley Orgánica de la Defensa al Consumidor.
Código Tributario.
Ley Orgánica de Control de Poder de Mercado.
Código Orgánico del Ambiente.
Código Civil.
Código Integral Penal.
Sanciones previstas en el ordenamiento jurídico ecuatoriano
En caso de incumplimiento a la normativa, la empresa es sancionada con penas pecuniarias, que algunos casos pueden desestabilizar el equilibrio financiero de la misma, y un emprendimiento que resultaría interesante, puede fácilmente desplomarse, porque sobre todo para las PYMES y nuevas empresas, una sanción legal que acarree una cuantiosa multa puede llevar a la quiebra a cualquier empresa, sin contar los cierres de establecimientos, suspensión de actividades y privativas de libertad para directivo o gerentes.
Sanciones Laborales
Las multas por infracciones laborales están establecidas en el Código del Trabajo (Ecuador. Congreso Nacional, 2005) y su valor reseñado en el acuerdo número MDP-2016-03-03. Las infracciones se clasifican en leves, graves o muy graves, y se aplican dependiendo del tamaño de la empresa: de acuerdo con la Comunidad Andina, las empresas se clasifican (Tabla 1) en:
Tabla 1 - Clasificación de las infracciones de las empresas de acuerdo con la Comunidad Andina.
| Variables | Conjunto A Estrato 1 | Conjunto B Estrato 2 | Conjunto C Estrato 3 | Conjunto D Estrato 4 |
|---|---|---|---|---|
| Personal Ocupado | 1-9 | 10-49 | 50-99 | 100-199 |
| Valor bruto de las ventas anuales (USD) | ≤ 100.000 | 100.001-1.000.000 | 1.000.001-2.000.000 | 2.000.001- 5.000.000 |
Fuente: Comunidad Andina (2009).
La Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros, asumió la clasificación de pequeñas y medianas empresas, PYMES, de acuerdo con la Resolución 1260 de la Comunidad Andina, conforme a la tabla 2:
Tabla 2 - Clasificación de pequeñas y medianas empresas, acuerdo con la Comunidad Andina.
| Variables | Micro empresas | Pequeñas Empresas | Medianas Empresas | Grandes Empresas |
|---|---|---|---|---|
| Personal Ocupado | 1-9 | 10-49 | 50-199 | ≥200 |
| Valor bruto de las ventas anuales (USD) | ≤ 100.000 | 100.001-1.000.000 | 1.000.001-5.000.000 | 5.000.001 |
| Monto de activos | Hasta 100.000 | 100.001-750.000 | 750.001-3.999.999 | ≥4.000.000 |
Fuente: Ecuador. Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros (2019).
De acuerdo con el tipo de empresa (Tabla 3) las multas en materia laboral oscilan entre 50 USD a 20 salarios básicos unificados, siendo la mayor sanción por no pagar las utilidades.
Tabla 3 - Tipo de empresa.
| Tipo de Empresa | Monto de la Multa |
|---|---|
| Microempresa | 50 USD- 10 salarios mínimos unificados (4.000 USD) |
| Pequeña empresa | 75 USD- 13 Salarios básicos unificados (5.200 USD) |
| Mediana empresa A | 100 USD- 15 salarios mínimos unificados (6.000 USD) |
| Mediana Empresa B | 150 USD- 17 Salarios mínimos unificados (6.800) |
| Grandes empresas | 200 USD- 20 Salarios mínimos unificados (8.000) |
El código de comercio señala que las multas originadas por el dependiente recaen sobre los bienes de la empresa. Por otra parte, el art. 828.- hace responsable al porteador de las sanciones por la variación y desviación de la ruta convenida o de la acostumbrada (Ecuador. Asamblea Nacional, 2019).
Sanciones en la Ley de Compañías
Esta ley establece una variedad de sanciones que van desde multas hasta acciones penales; establece multa por falta de inscripción en el lapso legal (art. 14), responsabilidad solidaria de los socios frente a los acreedores de la sociedad anterior, por no cumplirse con las obligaciones legales (art. 91), pago del 2% del valor nominal del título transferido, por retardo en inscribir su traspaso (art. 189), sanción de 1 a 12 salarios básicos unificados por no realizar las anotaciones que disponga la Superintendencia de Compañías, 50 salarios básicos unificados por proporcionar información falsa, entre otras sanciones (Ecuador. Congreso Nacional, 1999).
Sanciones en el Código Orgánico de la Producción, Comercio e Inversiones
Este código establece fuertes sanciones a las empresas en caso de incumplimiento de la normativa legal, como son: pérdida o destrucción total de mercancías (art. 122), decomiso administrativo (art. 123), prisión de 2 a 5 años por defraudación aduanera más pago de 10 veces el tributo que se trató de evadir (art. 178), en caso de contrabando prisión de 2 a 5 años y pago de hasta 3 veces el valor de la mercancía objeto del delito (art. 177), responsabilidad de los administradores, directivos y representantes (art. 181) (Ecuador. Asamblea Nacional, 2010).
Sanciones en Ley Orgánica de Defensa al Consumidor
Señala la ley las siguientes sanciones: pago de 120 USD en caso de producto no apto (art. 71), clausura definitiva o temporal de establecimiento (art. 73) y diversas multas que van de 50 hasta 5.000 USD por diversas causas (arts. 71, 74, 74, 75, 76, 77, 79) (Ecuador. Congreso Nacional, 2015).
Sanciones en el Código Tributario
El Código establece multas de 20 a 400 USD por no recibir escrito de excepciones (art. 216), 20 a 800 USD por condenación a costas (art. 284), 40 a 400 USD por queja infundada (art. 304), 30 a 1.500 USD por contravenciones al código (art. 349) (Ecuador. Congreso Nacional, 2005).
Sanciones en la Ley Orgánica de Control de Poder de Mercado
Esta ley prohíbe la práctica desleal estableciendo severas sanciones civiles y penales, además de multas del 8% al 12% del volumen del negocio total de la empresa, adicionalmente multa con 500 salarios básicos unificados a cada uno de los representantes legales o directivos (Ecuador. Asamblea Nacional, 2011).
Sanciones en el Código Orgánico del Ambiente
La finalidad de este código es velar por el cuidado del medio ambiente, procurando que las empresas no lo dañen en el ejercicio de sus actividades, en este sentido establece la imprescriptibilidad de las acciones por daño al ambiente (art. 305), medidas provisionales preventivas de orden de paralización o suspensión total o parcial de actividades (art. 309), “destrucción de los productos, medios de transporte, herramientas o bienes utilizados para cometer la infracción”, y más severo aún “si una persona jurídica forma parte de un grupo de sociedades, la responsabilidad ambiental podrá extenderse a la sociedad que tiene la capacidad de tomar decisiones sobre las otras empresas del grupo; o cuando se cometan a nombre de las sociedades fraudes y abusos a la ley”. (Ecuador. Presidencia de la República, 2019)
Sanciones en el Código Civil y Código Orgánico Integral Penal (COIP)
Estos códigos establecen las indemnizaciones por daños y perjuicios e incumplimiento de las obligaciones en materia civil. Por su parte el COIP, indica las sanciones desde el punto de vista penal por la comisión de delitos; se debe recalcar que en materia penal las empresas pueden ser responsables de delitos (Ecuador. Asamblea Nacional, 2014).
Empresas sancionadas en Ecuador
Ecuador para el año 2018 contaba con 899.208 empresas (Ecuador. Instituto Nacional de Estadísticas y Censo, 2018), las cuales a diario se puede observar noticias en donde se evidencie como son sancionadas por el incumplimiento de las leyes, como ejemplo tenemos:
En el 2018 el Ministerio del ambiente llevó a cabo el proyecto Guayaquil ecológicos, a fin de identificar las industrias que descargaban sus aguas residuales en el Estero Salado y su área de influencia, se monitorearon 190 empresas; imponiendo sanciones a las que contaminaban con sus vertidos. Adicionalmente, se les ha pedido planes de mejora de sus procesos de tratamiento de aguas antes de ser evacuadas al Estero Salado. Se tomaron 209 muestreos, dando como resultado: 8 empresas clausuradas, 56 empresas sancionadas, 44 empresas en proceso de revisión, 12 empresas que no aplican a sanción por diversas consideraciones técnicas y 16 empresas que incumplen con la normativa y son competencia del Ministerio del Ambiente sancionadas (Ecuador. Ministerio del Ambiente y Agua, 2018).
Alrededor del 60% de las más de 600 empresas inspeccionadas por personal del Ministerio de Trabajo, en el tercer trimestre del 2018, fueron sancionadas por contar con empleados extranjeros en situación irregular, según declaración del Ministro de Trabajo, Raúl Ledesma, las sanciones impuestas oscilaron entre 10 salarios básicos para las personas naturales y 15 para las jurídicas (El Telégrafo, 2018).
La Dirección zonal 9 del Servicio de Rentas Internas (SRI) producto del operativo de control a locales comerciales de Quito, entre enero y febrero de 2019 registró 105 clausuras de empresas por 7 días.
Estas clausuras se realizaron por “no declarar impuestos y/o anexos; emitir comprobantes de venta sin los requisitos correspondientes y por no entregar información o comprobantes de venta debidamente autorizados”, señaló el SRI en un comunicado emitido este 13 de marzo del 2019. (El Comercio, 2019).
Responsabilidad Social Empresarial
En el 2001, la Comisión de las Comunidades Europeas, dictó el Libro Verde, en el cual expresaba el compromiso de las empresas de contribuir a una mejor sociedad y un ambiente más limpio. De acuerdo con este documento la política de Responsabilidad Social Empresarial comprende:
Una visión y misión de la empresa comprometida con valores éticos.
Respeto por los derechos humanos de sus trabajadores, medio ambiente de trabajo, trato de los clientes y proveedores y de la comunidad alrededor de la empresa.
Cuidado del medio ambiente, logrando un desarrollo sostenible.
Gestión de la Responsabilidad Social Empresarial.
Al realizar el análisis de la normativa legal que rige a las empresas se observa una diversidad de normas jurídicas, con variedad de sanciones: multas, privación de libertad, indemnizaciones, decomiso de mercancía, suspensión de actividades, cierre de establecimiento, entre otras, además que la responsabilidad no solo recae sobre el patrimonio de la institución sino también sobre los representantes o directivos de esta.
El anterior escenario dificulta que los gerentes prevean, todas las situaciones que desde el punto de vista legal se enfrenta la empresa, añadido al hecho que las normas cambian continuamente, y lo que hoy puede ser lícito, mañana puede que no lo sea. En este sentido, se expone a al riesgo de cometer infracciones legales que desencadenarían erogaciones económicas importantes, que en algunos casos pueden desequilibrar financieramente a la organización, o la pérdida de su propia libertad.
Al confrontar los conflictos legales de las empresas estudiadas con los componentes de la Responsabilidad Social expuesto en el libro verde, se puede deducir que estas empresas, no tienen desarrollada la Responsabilidad Social Empresarial, porque de haberla tenido, no habrían cometido las infracciones expuestas.
Disminuir el riesgo de una posible sanción legal debe ser el objetivo de un buen gerente, la interrogante del cómo lograrlo al menor costo y de la manera más eficiente, abre múltiples posibilidades, que va de contar con un departamento jurídico conformados por abogados de diferentes especializaciones que puedan asesorar ante las distintas decisiones y sus implicaciones legales, así como atender las causas en las cuales se vea involucrada la empresa, es sabido que aunque se tomen controles para evitar litigios, estos pueden aparecer en cualquier momento, siendo algunos infundados pero que igual requieren atención legal. Esta opción puede acarrear a la empresa, sobre todo a las pymes grandes erogaciones.
Otra opción, es crear una reserva dentro de la contabilidad que permita asumir posibles sanciones legales, sin embargo, se trataría de un monto que permanecería estático, el cual podría no ser suficiente para cubrir posibles sanciones, y no permitiría su uso a otras funciones esenciales de la empresa.
Las Pólizas D&O (del inglés Directors & Officers) son contratos de seguro en donde el asegurador asume el riesgo legal, al que están sometidos los directores, representantes o gerentes de las empresas, a cambio de una prima. Estas pólizas son ofrecidas por la mayoría de las grandes aseguradoras internacionales, abarcan asesoría legal en diversas materias, representación judicial, pago de multas, indemnizaciones por negligencia, excluyen las responsabilidades por deshonestidad, mala fe y daños ocasionados por dolo, el monto de las indemnizaciones o cobertura dependerá de lo acordado en el contrato de seguro. Muchas cubren a la empresa y sus directivos o representantes.
En Latinoamérica no se ha desarrollado la cultura del seguro, debido a múltiples causa como pocos ingresos per cápita, crisis económica, bajo nivel de ahorro, desconfianza en el sector financiero, inflación, pérdida de valor de la moneda local frente al dólar. De acuerdo con estudios de Mapfre las primas del sector asegurados apenas alcanzan el 2,3% de PIB local, mientras en Europa alcanza el 7,5%. Esto hace que las pólizas D&O no se hayan popularizado en Ecuador, lo cual constituiría un resguardo a las decisiones legales de los directivos de las empresas (Granados, 2017).
La Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros de Ecuador ha indicado en su Informe Panorama del mercado de seguros Ecuador 2015-2018 que “el ramo de seguros de Vida es el que ha aportado en mayor medida al crecimiento del sector, con un 3% de contribución para el año 2018 (2p.p. mayor con respecto al año 2017), mientras que el ramo de No Vida ha contribuido al crecimiento de la industria aseguradora en menor medida con un 1% impulsado por el aumento en el volumen de primas netas emitidas (1.2% más que el 2017) especialmente en los ramos más representativos como seguros de vehículos, incendios, asistencia médica y accidentes personales que son los que presentan un mayor volumen de primas durante el periodo analizado. Estos ramos mantienen una participación del 57% en el total del mercado asegurador siendo las principales fuentes de crecimiento para el mercado de No Vida”. (Ecuador. Superintendencia de Compañias, Valores y Seguros, 2019)
Las Pólizas D&O cuando son contratadas por organizaciones negligentes, no compensan su suscripción, por lo cual, muchas aseguradoras están exigiendo la obligación de la empresa de un plan de gestión con el compliance, para ser contratadas. El compliance (cumplimiento normativo) es un personal especializado, que equilibra el cumplimiento legal y la actuación ética de la organización. Se encuentra dentro de la estructura organizativa, teniendo independencia, autoridad y recursos.
El compliance se convierte en una garantía de que se está actuando correctamente, por consiguiente, no hay sanciones. Aunque, el compliance nace en el mundo anglosajón y luego fue acogido por los países europeos sobre todo en materia penal; el hecho de que sea un mediador entre el accionar ético de la empresa y el cumplimiento legal, hace que necesariamente, la organización logre la responsabilidad social empresarial, por todo comportamiento ético corporativo lleva implícito un código de ética que se recoge en la visión y misión e invade los escenarios de una política de calidad, que englobe los indicadores de la responsabilidad social empresarial establecidos en el libro verde.
Los directores y gerentes deben ser conscientes de su labor y los riesgos a que sus decisiones los exponen, es por ello, que las pólizas D&O se presentan como una herramienta preventiva, en caso de indemnización por daños y perjuicios ocasionados, además de la representación judicial. La cobertura de estas pólizas en muchos casos es internacional, en cuanto a la temporalidad generalmente son anuales, pero pueden ampliar su cobertura a circunstancias generadas durante la vigencia de la póliza.
Conclusiones
Las empresas en su actuación se exponen a riesgos legales que van desde multas hasta privativa de libertad para sus directores o gerentes. Durante el año 2018 muchas empresas ecuatorianas fueron objeto de sanciones penales, tributarias, ambientales, entre otras, que llevaron hasta el cierre de establecimiento, generando pérdidas a dichas empresas.
Las pólizas D&O se presentan como una opción, para evitar el riesgo que los conflictos legales se conviertan en causantes de desequilibrios financieros de la empresa y/o sus directivos, en primer lugar, mediante la prevención haciendo uso de la asesoría legal, y, en segundo lugar, mediante la asunción de la defensa por parte de la empresa aseguradora, hasta el punto de cubrir las cuantías de las indemnizaciones, fianzas o multas, de acuerdo con el monto asegurado. Sin embargo, para gozar de estos beneficios se requiere asumir el compliance para contratar a la póliza y así garantizar el cumplimiento legal y la actuación ética de la organización, lo cual lleva necesariamente a la construcción de la Responsabilidad Social Empresarial.
