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INTRODUCCIÓN
La pandemia de la COVID-19 ha representado para todos los países del mundo una crisis económica y social sin precedentes. Las situaciones de precarización laboral, el trabajo informal, junto a otros fenómenos que ya existían en la supuesta «normalidad», se han acrecentado en los tiempos que corren.
El mercado laboral sufre la peor crisis desde la Segunda Guerra Mundial. La paralización de las actividades productivas en casi todo el planeta ha causado una crisis económica que se avalancha rápidamente, de la cual ninguna economía, en mayor o menor medida, quedará ilesa.
La Comisión Económica para América Latina y el Caribe (CEPAL) (2020) pronostica una contracción económica para la región de menos 5,3 %. El observatorio de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) (2020) ha planteado que en el segundo trimestre de 2020 se han perdido 400 millones de empleos a tiempo completo y sus pronósticos para el segundo semestre son tildados de pesimistas y optimistas en dependencia de la trayectoria de la enfermedad y las decisiones políticas.
El director general de la Organización Internacional del Trabajo ha expresado:
(…) esta pandemia ha revelado de la manera más cruel, la extraordinaria precariedad y las injusticias de nuestro mundo laboral (…) Con la batalla contra la COVID 19 sin ganar aún, se ha instalado la idea de que lo que nos espera tras la victoria es una nueva normalidad (…) Este es el momento de examinar más de cerca esta nueva normalidad para comenzar la tarea de forjar una normalidad mejor. (Ryder, 2020, p. 1)
Tomar experiencia de los acontecimientos es una lección de vida. La COVID-19 ha demostrado la inestabilidad de nuestros sistemas sociales, la mercantilización de las economías y la rapidez con la que puede destruirse la seguridad de todos. Ante estos contextos se debe observar, analizar y aportar soluciones con el objetivo de perfeccionar las instituciones existentes tomando decisiones que persigan el bienestar individual y colectivo.
Por estos días, los estudiosos del Derecho del Trabajo miran con lupas cada una de las acciones de los Estados y profundizan en las decisiones políticas regionales o mundiales para, desde su posición, aportar soluciones jurídicas que permitan continuar otorgándole al Derecho del Trabajo, su principal postulado axiológico: la protección del trabajador.
Cuba no ha quedado ajena al panorama internacional. La nación caribeña posee una población laboral de 4 482 700 millones de personas entre los trabajadores de los sectores estatal y privado de la economía (los del segundo grupo representan 499 000 trabajadores entre empleadores y trabajadores contratados). Las cifras muestran que 1 569.5 millones de trabajadores laboran en una parte de las actividades paralizadas casi en su totalidad durante la etapa más crítica de la epidemia, 349 000 son los trabajadores activos con más de 60 años entre hombres y mujeres (ONEI, 2019, p. 8).
La isla caribeña posee una población mayor de 65 años de edad equivalente a 1 698 371 personas (ONEI, 2019, p. 8).
Sobre esta base, el gobierno cubano ha tenido que implementar políticas para enfrentar la COVID-19 y proteger la salud de sus ciudadanos, algunas de las cuales han transformado el contexto jurídico laboral. Del análisis de estas medidas tratan las siguientes líneas.
Protección del empleo en Cuba durante la etapa pandémica
Las primeras medidas para hacerle frente a la pandemia de la COVID-19 en Cuba fueron aprobadas por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social el 1ro de abril del 2020. El llamamiento a los empleadores a restructurar las laborales estableciendo la modalidad del teletrabajo y el trabajo a distancia en aquellas empresas donde las condiciones lo permitieran destacaba como la primera de las opciones.
Además, se estableció la protección de todos los trabajadores en situaciones de vulnerabilidad, ya fuera por problemas de salud o por poseer más de 65 años de edad. Para estos se les aplicaría la modalidad de teletrabajo o trabajo a distancia en caso de ser posible y, en su defecto, se les suspendería la relación jurídica con los beneficios de una garantía salarial.
Asimismo, se dispuso la suspensión de las relaciones laborales para aquellas madres, padres o persona encargada del cuidado de hijos menores, que necesitaran dedicarse a la atención de los infantes ante el cierre de las instituciones educaciones a nivel nacional.1
También se aprobó, durante el período que dure la pandemia, el alargamiento de las licencias de maternidad complementarias no retribuidas de las madres trabajadoras que disfrutan de estas2 y de las licencias no retribuidas que poseían los trabajadores por encontrarse en el exterior del país por asuntos personales. Igualmente, los trabajadores que por disposición de la autoridad sanitaria estatal se en cuentran en aislamiento preventivo, con ingreso domiciliario y restricción de movimiento durante catorce (14) días o por el tiempo que esta disponga, reciben el 100 % del salario básico durante el período en que se acredite tal condición.
La interrupción laboral, como institución, permitió la suspensión de la relación de trabajo. La interrupción laboral está regulada en el ordenamiento vigente en el artículo 573 del Código de Trabajo de la República de Cuba, Ley 116 de 20 de diciembre de 2013 y constituye, teóricamente hablando, una causa de suspensión de la relación jurídica laboral.
En su regulación se establece como una de sus causales que, procederá la paralización temporal de las labores por el empleador a causa de la acción de la lluvia, ciclón, incendios, derrumbes, contaminación u otros factores adversos. Este precepto ubica a varios fenómenos que tienen como denominador común hechos de fuerza mayor, es decir acontecimientos que son producidos por causas ajenas a la voluntad del hombre. La terminación del precepto con los vocablos «otros factores adversos» permite que los hechos vinculados a la crisis de la COVID-19 constituyan una causa de paralización temporal de las labores, reconociéndole ese derecho a los empleadores del sector estatal de la economía en Cuba.
Sin embargo, a pesar del reconocimiento de dicha facultad en manos de los empleadores, facultad que se entiende resultado de su poder de dirección, se estableció la obligación de otorgar una garantía salarial a los empleadores que tomaran esta decisión, como forma de hacerle frente al uso indiscriminado del precepto y proteger económicamente a los trabajadores, que dejarían de percibir ingresos económicos durante la paralización eventual.
La garantía salarial para los trabajadores estaría compuesta, durante el primer mes de la suspensión, por el pago del 100 % del salario básico del trabajador y en los restantes meses, durante el tiempo que dure la pandemia, del 60 % del mismo. En este caso existió una adecuación al precepto en la norma ordinaria, regulada en el Decreto 326 2014 “Reglamento del Código de Trabajo” (2014), al procederse a una garantía salarial mayor, pues en la norma base, solo se aplica durante el primer mes de la interrupción. También fue necesario modificar los procedimientos establecidos para su declaración en pos de una respuesta efectiva e inmediata a la situación emergente.
También, se dispuso que en aquellos casos donde las empresas no pudieran contar con el respaldo financiero para hacer frente a la garantía salarial, sería asumida por el presupuesto del Estado. De esta manera los trabajadores podían mantener la estabilidad de sus empleos y una garantía salarial para responder a sus necesidades económicas más básicas. Igualmente, durante el período en que se reciba la garantía salarial no se les descontaría el tributo por concepto de contribución especial a la seguridad social.
Sin embargo, estas medidas no se aplicaron para todos los trabajadores por igual existiendo un desequilibrio entre los trabajadores del sector estatal y el sector privado de la economía, que posee deformaciones patológicas en la norma nacional a partir de su errónea configuración normativa.
El legislador patrio desde el año 2014, con la entrada en vigor del Código de Trabajo (2013), optó por reconocer la relación jurídica del trabajador del sector privado como una relación «especial» establecida a través de un contrato de trabajo por tiempo determinado, atentando contra la estabilidad laboral de los trabajadores de este sector.
Asimismo, no reconoció a los empleadores privados como verdaderos empleadores, ni a sus actividades como empresas, por lo cual no se les atribuye personalidad jurídica. Ello ha repercutido, entre otras cosas, en la exigibilidad de mecanismos contables y financieros que les permita hacerle frente, por ejemplo, a la garantía salarial exigida por el Estado para proteger a los trabajadores del sector estatal ante la paralización de las laborales o el subsidio por enfermedad a causa de contraer la COVID-19 o encontrarse en alguna zona decretada en cuarentena obligatoria.
Los empleos de los trabajadores del sector privado se vieron afectados ante el cierre definitivo o la paralización temporal de muchas actividades económicas, por la reducción de sus índices de ganancias, por decisión personal o por indicación de las autoridades gubernamentales, como ocurrió para las actividades de trasportación, servicios gastronómicos o extrahoteleros asociados al turismo. No obstante, los trabajadores del sector privado podían acogerse a mecanismos de seguridad social, es especial la asistencia social4 durante este período.
El período pandémico ha dejado tareas pendientes para el ordenamiento jurídico interno. Primero, la necesidad imperiosa de brindar mecanismos de protección más eficientes para los trabajadores del sector privado, que deben partir del reconocimiento jurídico de la condición de empleadores, para quienes fungen como tal. De esta manera, se podrá hacer efectiva la exigencia de las obligaciones que se derivan de esta condición, más allá, de algunas que hoy se les reconocen como los deberes y derechos recíprocos vinculados a la seguridad y salud en el trabajo y la concertación de un contrato de trabajo por escrito con sus cláusulas esenciales. Ello generaría la exigibilidad de contribuciones especiales de la seguridad social, soporte indispensable para contribuir al presupuesto social destinado al sistema de prestaciones sociales.
En segundo lugar, el perfeccionamiento de las instituciones de la seguridad social para poder hacerle frente a nuevas situaciones de contingencias, como el desempleo que se genera a raíz del cierre de establecimientos laborales por diversas causas. Si bien se establecen en Cuba políticas públicas de empleo que permitan la generación de puestos de trabajo, urge establecer prestaciones monetarias que resguarden a los trabajadores y sus familias. En este caso resulta ejemplo la prestación social del ingreso mínimo vital implementada en España5 como mecanismo de solventar a aquellos trabajadores sin ingresos económicos. Si bien en Cuba las prestaciones sociales dan pleno acceso a los servicios de salud y educación, al reconocerse como un derecho fundamental de acceso universal y gratuito, imperan otras necesidades para los trabajadores, que responden a finalidades distintas a las establecidas por la asistencia social, y que se desprenden de su condición de trabajador y otros requisitos determinados legalmente.
La ordenación patria necesita un reacomodo integral, llamado a tener en cuenta el sector privado, que debe operar bajo similares obligaciones en el contexto social y económico cubano más, cuando el Estado, ha sido construido sobre los pilares de la «justicia social» y «el bienestar y la prosperidad individual y colectiva», según el primer precepto de la carta magna vigente. Asimismo, no todas las preocupaciones que ha despertado la protección laboral a los trabajadores del sector privado en los momentos más complicados de la COVID-19, recaen en las instituciones de la seguridad social, sino en hacerlos -a los empleadores- partícipes de los mecanismos jurídicos previstos en la legislación nacional. Los empleadores privados deben respetar los derechos laborales de los trabajadores, aplicar las circunstancias de modificación y suspensión de la relación jurídica individual de trabajo y respetar los límites impuestos por la legislación ordinaria.
En el orden procesal, la Orden Ministerial No. 516 de 30 de abril de 2020 (MTSS, 2020) indicó la suspensión temporal de los procesos de solución de conflictos laborales suspendiéndose todos los términos y plazos establecidos, reanudándose los mismos una vez las condiciones sanitarias lo permitieran. Esta medida estaba vinculada a los procedimientos que se establecen en los órganos de justicia laboral de los centros de trabajo, los cuales constituyen en Cuba una vía prejudicial de atender contradicciones individuales y colectivas de los trabajadores asociadas a sus derechos en el trabajo o la imposición de sanciones disciplinarias.
La protección del empleo en la etapa post-pandémica
La etapa post pandémica en Cuba se encuentra concebida, como en muchos otros Estados, en tres etapas, donde se irán flexibilizando determinadas restricciones impuestas y se irán restableciendo, en materia jurídica, determinados derechos y actividades. Estas medidas han sido publicadas en el Decreto 6/2020 del Consejo de Ministros (2020) y la Resolución 19 de 16 de junio de 2020 del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social (MTSS, 2020).
En ellas se mantiene y se indica, para las empresas del sector estatal de la economía, el incentivo a la modalidad del teletrabajo y el trabajo a distancia desde la reestructuración de los cargos y funciones que la pueden aplicar y la implementación de medidas para su control. Estas formas de organización del trabajo se adaptan a las actuales condiciones de distanciamiento social y protección de la salud. Válido es aclarar que, aunque el teletrabajo no es una cuestión novedosa en el mundo laboral, su visualidad en el contexto cubano es reciente.
Si bien, no es el objetivo de estas líneas abordar los riesgos y beneficios del teletrabajo si resulta oportuno reconocer su utilidad y la urgencia de su regulación en el contexto nacional. Si bien el teletrabajo es una forma de organización laboral, la cual puede encontrar cabida en las instituciones clásicas de Derecho del Trabajo, a su alrededor existen situaciones específicas que necesitan de una regulación normativa detallada para evitar que se convierta en una carga para el trabajador contraria a una solución viable para la organización de las labores.
La regulación de las condiciones laborales, de los medios, espacios y útiles de trabajo, la jornada de trabajo, el derecho a la desconexión, el derecho a la intimidad, la protección de datos, la acción sindical, la participación de los trabajadores, los mecanismos de control del cumplimiento de las tareas y de inspección laboral, entre otros, son argumentos más que suficientes para someter el teletrabajo a una regulación especial en el contexto nacional, cuestión sobre la que en estos momentos no se avizora proyección legislativa alguna.
También se ha llamado al reacomodo de las jornadas de trabajo con el objetivo de evitar la concurrencia de muchos trabajadores en espacios reducidos. Así, se intenta desmontar los mitos de una jornada de trabajo estricta e inamovible que aquejan al sistema empresarial cubano.
Se ha establecido la posibilidad de reubicar al trabajador en otras labores distintas a las que realizaba, siempre teniendo en cuenta los requisitos del consentimiento que operan ante las circunstancias de movilidad funcional.6 Sin embargo, en caso del rechazo del trabajador ante el traslado a otro puesto de trabajo por «causas no justificadas», podrá darse por terminada la relación jurídica laboral del mismo, aplicando lo establecido en el artículo 80 del Decreto 326/2014 Reglamento del Código de Trabajo7 en relación al artículo 49 inciso b) del Código de Trabajo.8
En este aparte despierta la curiosidad el término «causas no justificadas» que se encuentra establecido en el artículo mencionado y de forma coherente fue transcrito al artículo 4 del Decreto 6/2020.9 El término utilizado se puede entender como un concepto abierto que permite la discrecionalidad del empleador. No obstante, el trabajador tendrá la posibilidad de reclamar su derecho a la estabilidad laboral ante el órgano de justicia laboral y posteriormente ante la instancia judicial competente quedando a la apreciación de estos decidir la pertinencia de la causa alegada por el trabajador. Serán los jueces de la materia, sobre la base de preceptos jurídicos y teóricos y las máximas de la experiencia quienes deberán realizar un juicio de proporcionalidad aplicando los subprincipios de adecuación, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto (Alexy, 2011), al ponerse en juego un derecho laboral del trabajador frente a los poderes jurídicos del empleador.
Entre otras medidas se mantiene la garantía salarial del 100 % del salario para aquellos trabajadores que padezcan de la enfermedad de la COVID-19 previa acreditación mediante el certificado médico correspondiente. En este aparte se modifican las garantías salariales establecidas en la Ley de Seguridad Social (2008) patria que disponen que ante enfermedades comunes los trabajadores tendrán una garantían salarial del 60 % o el 50 % en dependencia de si se encuentran hospitalizados o no. De igual forma, se flexibilizaron los procedimientos administrativos para la concesión de las prestaciones económicas de la Seguridad Social en aquellos núcleos familiares de bajos ingresos, las cuales eran concedidas de forma centralizada por el Ministerio de Trabajo y, en lo adelante, por las Direcciones Municipales de Trabajo.
Igualmente, se mantiene durante las dos primeras fases la garantía salarial del 60 % del salario básico para los trabajadores declarados interruptos por la paralización de las laborales a causa de la COVID-19.
Se han establecido una serie de medidas sanitarias que refuerzan la protección de la salud de los trabajadores en los centros de trabajo entre las que se encuentra el uso permanente del nasobuco dentro de los establecimientos laborales, no asistir al centro laboral con algún síntoma de enfermedad respiratoria y la realización de pesquisas activas en todos los centros laborales. En el caso de esta última queda encargada la organización sindical, para lo cual hará uso de las facultades que le otorga la legislación nacional para llevar a cabo la inspección sindical. Además, serán competencia de las instituciones estatales dichas inspecciones a través de la inspección estatal y de la Oficina Nacional de Inspección del Trabajo. Las medidas enunciadas exigen la obediencia recíproca de trabajadores y empleadores.
Como mecanismos jurídicos garantes de las políticas de empleo se mantendrán el proceso de inserción laboral de los graduados de las enseñanzas técnico-profesional y superior. Dicha inserción se realiza a través del servicio social,10 como medida centralizada de política de empleo para proteger a los jóvenes que ingresan al mercado laboral en situaciones de desventaja, lo cual representa un deber constitucional del Estado cubano regulado en el artículo 32 constitucional.11
En el orden procesal, continúa, aunque en menor medida, la paralización de los procesos judiciales por derechos laborales e imposición de medidas disciplinarias. Si bien es indiscutible la pertinencia de la decisión gubernamental, debe tenerse en cuenta la fragilidad y sensibilidad de la jurisdicción social y la trascendencia de los derechos en el trabajo para la dignidad del ser humano. Por ello, se necesita operar con prontitud este tema. Durante el período pandémico y posterior, los empleadores pudieron imponer sanciones disciplinarias que involucraran la terminación de la relación laboral. También pudieron generarse situaciones fácticas que atentaran contra los derechos en el trabajo.
La tutela judicial efectiva es un derecho fundamental inherente a los Estados de Derecho que comprende, en primer lugar, el acceso a la justicia. La situación actual ha impedido, por causas justificadas, que los trabajadores ejerciten el derecho de acceso a la justicia para reclamar la lesión a sus derechos laborales o la imposición de medidas disciplinarias. A los trabajadores les asiste el derecho a reclamar ante los órganos de justicia laboral y luego podrán llegar a los órganos judiciales. Por ello, han sido llamado los órganos judiciales12 a un análisis de aquellos procesos que necesitan una resolución de manera pronta al verse afectados derechos o haberse impuesto medidas disciplinas que hayan alterado el status del trabajador, puesto que, en los momentos de crisis sanitaria, se limitó el derecho de acceso a la justicia laboral de los trabajadores, pero, a consideración del autor, erróneamente no ocurrió igual con el poder disciplinario de los empleadores.
Con respecto a las medidas disciplinarias, si bien pudieron haberse impuesto, debió haberse retrasado su aplicación hasta que la situación permitiera que los trabajadores hicieran posible sus reclamaciones, en aras de evitar un estado de indefensión provocado por la alteración del status laboral del trabajador. Para el caso de los derechos laborales lesionados, serán los órganos judiciales quienes tendrán presente hacer efectivo su restablecimiento retroactivamente desde el momento de su lesión y exigir las indemnizaciones por los perjuicios causados durante todo el período afectado.
CONCLUSIONES
El mundo laboral sufrirá consecuencias devastadoras. Será responsabilidad de los Estados aplicar medidas de justicia social que permitan adecuar sus instituciones y establecer una «nueva normalidad» que sea mejor que la anterior. En Cuba, si bien el ordenamiento nacional protege a los trabajadores, las condiciones actuales han dejado tareas pendientes asociadas al régimen jurídico de los trabajadores del sector privado, los cuales han demostrado la ausencia de instituciones jurídicas laborales a su medida.
Entre otros elementos que necesitan una atención priorizada se encuentra la regulación normativa del teletrabajo, el trabajo a distancia y el perfeccionamiento de los mecanismos de seguridad social. En el caso de las instituciones de la seguridad social, su perfeccionamiento, vale aclarar, no es debido a la inexistencia de instituciones de protección social, pues la asistencia social ha servido para evitar una desprotección, sino con el propósito de configurar instituciones jurídicas que respondan a la satisfacción de las carencias económicas de los trabajadores en condiciones excepcionales.
Caminos a explorar en Cuba, en pos de la sostenibilidad económica y social, se encuentran en exigirle a los empleadores privados responsabilidad social, en hacerlos participes de las actividades fundamentales que se necesiten en pos de minimizar los efectos de la COVID-19. Exigirles los tributos por concepto de contribución a la seguridad social, motivar la participación en proyectos sociales a través de incentivos fiscales por los resultados de las acciones desarrolladas, concientizar en el rol que desempeñan en la comunidad social donde despliegan su actividad empresarial, motivar el emprendimiento en aquellas actividades laborales que generan, no solo beneficios económicos para los trabajadores, sino satisfacción colectiva son algunos de los caminos que hoy, podrían aliviar la carga social del Estado. Deben ponerse en juego políticas públicas eficientes, prácticas y operativas que en el corto y mediano plazo alivien el contexto social y económico.
El gobierno cubano no ha quedado inmóvil. Las brechas de protección jurídica han emergido en momentos de complejidad económica y social. Sin embargo, si bien no lo es todo, políticas recientemente anunciadas por el gobierno cubano para impulsar la economía cubana llaman a la regulación jurídica de las micros, pequeñas y medianas empresas en el corto plazo.
La nueva normalidad a la que están convocados los Estados y los ordenamientos jurídicos deben realzar las concepciones del Estado Social y brindar protección a los trabajadores y sus familias ante la importancia del trabajo para la construcción de una nueva sociedad donde se respeten los derechos laborales y los mecanismos de protección social sean cada día más abarcadores y suficientes.
Evitar la «Sindemia»12 a la que se enfrenta el mundo es un reto inmenso que solo será posible, si las decisiones políticas ponen el valor de la dignidad del ser humano por encima de los intereses privados o del mercado.
