El enfoque de derecho de la infancia y adolescencia en el contexto chileno

Rights-based approach to children and adolescents in the Chilean context

Nazaryh Miranda Valdebenito,^I Alexis González Burboa^II

I Diplomada en Intervención Familiar. Máster en Derecho de Familia e Infancia. Trabajadora Social. Perito en Centro de Diagnóstico Ambulatorio "Pilleltu" de la Fundación Tierra Esperanza, Programa Colaborador del Servicio Nacional de Menores en la Comuna de Concepción, Chile. E-mail: n.miranda.valdebenito@gmail.com
II Magíster en Administración de Empresas (MBA) con Especialización en Salud. Matrón. Profesor Asistente, Departamento de Salud Pública, Facultad de Medicina, Universidad de Concepción, Chile. E-mail: alexisgonzalez@udec.cl

RESUMEN

El trabajo presenta aspectos que permiten la conceptualización del enfoque del Derecho para el abordaje de la niñez y la adolescencia en el contexto chileno. A través del análisis de la evidencia existente en la literatura, se tratan aspectos bio-sico-sociales y legales que admiten la validación del niño como sujeto de derecho. Se hace especial hincapié en el análisis de los principios rectores de la Convención sobre los Derechos del Niño para la preparación hacia los próximos desafíos en el trabajo con niños y adolescentes.

Palabras claves: Derecho, infancia- adolescencia, sujeto de derecho.

ABSTRACT

This paper presents aspects that allow the conceptualization of the rights-based approach to childhood and adolescence in the Chilean context. Through the analysis of existing evidence in the literature, the bio-psycho-social and legal aspects that support the validation of children as subjects of law are dealt with. Special emphasis is given to the analysis of the guiding principles of the UNICEF´s Convention on the Rights of the Child in preparation for the forthcoming challenges in the work with children and adolescents in Chile.

Keywords: Law, childhood-adolescence, subject of law.

INTRODUCCION

La infancia y la adolescencia se han convertido en las etapas evolutivas de mayor preocupación en el desarrollo de las personas, sin embargo, para llegar a la concepción actual, este grupo debió pasar por la poca valoración desde el mundo socio-jurídico para concretar su validación como sujeto activo de derecho.

La validación de niños y adolescentes es de carácter multidimensional dado que es considerada transversal a todo nivel disciplinario. La infancia y adolescencia fueron, bajo los conceptos actuales, gravemente desamparadas antes de que existiesen acuerdos internacionales para protegerlas. Es importante destacar que la protección y bienestar de los niños nace desde una concepción social y cultural, sin embargo, parte directamente desde lo judicial.

Es conocido el caso de la niña Mary Ellen,¹ Nueva York 1874, quien era gravemente maltratada por sus progenitores y las leyes del estado no estaban preparadas para la defensa de la niña por lo que la causa judicial debió manejarse bajo la ley de protección animal, argumentando que la existencia de la niña era parte del reino animal. Hoy, gracias a acuerdos internacionales, convenciones y declaraciones, esto ya se encuentra regulado.

La validación del niño frente a la sociedad desde lo jurídico permite que estos se inserten cabalmente en ella, participando y siendo sujetos activos ya no solo como objetos de cuidado.

El enfoque de derecho, hace que los niños y adolescentes se posicionen, siendo reconocidos por toda la sociedad, como sujetos.² Este enfoque hace erradicar los malos tratos con los que se ha enfrentado la infancia y adolescencia por parte de los adultos, quienes utilizan la violencia y catalogan como propiedad a sus descendientes.

El presente trabajo se realizó mediante un análisis de literatura proveniente de diferentes disciplinas como la Sicología, el Trabajo Social, el Derecho y la Ética, para establecer claridad respecto al concepto de sujeto de derecho. Se pretende responder al cuestionamiento práctico de la valoración que la sociedad realiza desde la cultura hasta lo legal sobre niños y adolescentes, argumentando al respecto la importancia de destacarlos como seres humanos con igual valor, dignidad y derecho.

DEFINICION DE NIÑOS Y ADOLESCENTES

La Unicef define la infancia con énfasis en la calidad y condiciones que un niño o niña debe tener indicando que: "La infancia es la época en la que los niños y niñas tienen que estar en la escuela y en los lugares de recreo, crecer fuertes y seguros de sí mismos y recibir el amor y el estímulo de sus familias y de una comunidad amplia de adultos. Es una época valiosa en la que los niños y las niñas deben vivir sin miedo, seguros frente a la violencia, protegidos contra los malos tratos y la explotación. Como tal, la infancia significa mucho más que el tiempo que transcurre entre el nacimiento y la edad adulta. Se refiere al estado y la condición de la vida de un niño, a la calidad de esos años."³ Es importante destacar esta definición, dado que por lo general se acostumbra a reforzar el elemento de las clasificaciones solo números que delimitan claramente la separación de la infancia con la edad adulta.

Es así que la importancia de la estimulación y protección del niño o niña dentro de esta primera etapa es esencial dada la mayor presencia de riesgos de vulnerabilidad. Desde la Siquiatría⁴ se enfatiza a la infancia por el desarrollo de capacidades cognitivas y sensoriales que se presentan en los primeros años de vida, tal como el desarrollo del lenguaje, la audición y la interpretación del mundo, la percepción que proporciona capacidades a nivel sensorial a través de procesos biológicos.

Desde la Sicoterapia, rama de la Siquiatría, se señala que el trato a "[…] la infancia y la adolescencia comprende la promoción del desarrollo sicosocial, la prevención de posibles trastornos mentales, el diagnóstico, la orientación terapéutica, el tratamiento en su conjunto de los trastornos detectados en esta etapa - tanto medicamentoso, como sicoterapéutico, apoyo familiar y la intervención sicosocial- y la rehabilitación e integración social de los niños/as y adolescentes afectos de trastornos mentales, clínica sicosomática, trastornos del desarrollo, trastornos sensoriales y otros trastornos sicológicos y alteraciones conductuales y de la adaptación social que acontecen en la infancia y la adolescencia, considerando que esta etapa incluye desde el momento del nacimiento hasta los 18 años."⁵

La adolescencia en especial, es una etapa posterior a la infancia que presenta otro tipo de desarrollo y características, por lo que Pineda y Aliño⁶ definen a este grupo como "una etapa entre la niñez y la edad adulta, que cronológicamente se inicia por cambios puberales y que se caracteriza por profundas transformaciones biológicas, sicológicas y sociales, muchas de ellas generadoras de crisis, conflictos y contradicciones, pero esencialmente positivos."

Por su parte, la Organización Mundial de la Salud define la adolescencia como "una etapa que transcurre entre los 10 y 19 años, considerándose dos fases: la adolescencia temprana (10 a 14 años) y adolescencia tardía (15 a 19 años)". Los mismos autores señalan otra con clasificación de la adolescencia: "Adolescencia precoz (menor de 15 años), adolescencia intermedia (16 a 17 años) y Adolescencia tardía (18 y 19 años)."⁶

Dentro del ámbito jurídico se ha hablado muchas veces de menores, quienes se han convertido en sujetos de derecho. Los menores son todos aquellos seres humanos menores de dieciocho años de edad que poseen "derecho al pleno desarrollo físico, mental y social y con derecho a expresar libremente sus opiniones."⁷ En el contexto chileno, el Código Civil Chileno declara en su Art. 26. "Llámese infante o niño todo el que no ha cumplido siete años; impúber, el varón que no ha cumplido catorce años y la mujer que no ha cumplido doce; adulto, el que ha dejado de ser impúber; mayor de edad, o simplemente mayor, el que ha cumplido dieciocho años; y menor de edad, o simplemente menor, el que no ha llegado a cumplirlos."⁸

Existen otros conceptos asociados como son niñez o niño, los cuales son señalados por la Unicef como "todo ser humano desde su nacimiento hasta los 18 años de edad, salvo que haya alcanzado antes la mayoría de edad."³

Desde hace varios años los avances en relación a la preocupación social que se tiene por la infancia y la adolescencia ha hecho acrecentar los mecanismos de protección, haciendo del tratado de la Convención sobre los derechos del niño un instrumento legal que cada Estado miembro firmante debe integrar a su legislatura. Es así, como los procedimientos sociales y judiciales, incluso los administrativos, deben velar por garantizar a cada niño, niña y adolescente sus derechos en torno a la protección, seguridad, bienestar e inclusión social.

Asimismo, es necesario considerar el rol de la familia como pilar fundamental para el desarrollo de las personas, sobre todo en la etapa infanto -adolescente. La familia se constituye en un soporte de las necesidades afectivas, emocionales y sociales. Este soporte es conocido con el término de competencias parentales.

Lecannelier⁹ indica que Chile es el segundo país con mayores tasas de trastornos infantiles según un estudio de prevalencia en Salud Mental realizado en 24 países. El citado sicólogo, detecta los siguientes síndromes: problemas de atención, conducta agresiva, emoción reactiva, ansiedad depresiva, quejas somáticas, evitación y problemas del sueño. Estos resultados son atribuidos por Lecannelier, a la dificultad de contención y relación entre los miembros familiares, enfocando su hipótesis hacia el trato de los padres hacia los hijos de forma impaciente, poco recreativa y estresante.

Cada miembro familiar, se encuentra en etapas distintas y por lo tanto tiene necesidades diferentes. La dependencia del otro se encuentra más presente en aquellos miembros niños y adolescentes por lo que el concepto de parentalidad debe potenciarse con las habilidades de los adultos, por ello, se atribuye que los padres o adultos a cargo deben buscar otorgar un aporte nutritivo, de afecto, cuidados y estimulación, aportar en lo educativo, social y protector, y promover la resiliencia en sus miembros.¹⁰

Se habla de las necesidades fisiológicas que contemplan la salud, la vivienda, la higiene, entre otros, y también de las necesidades fundamentales que se asocian con el estado sicosocial del niño, niña y adolescente, satisfaciendo la necesidad de afectividad segura, apego, buen trato, y también las necesidades cognitivas e intelectuales que permiten una buena estimulación y experimentación. Sumado a lo anterior, se satisfacen las necesidades sociales, fortaleciendo la comunicación, consideración, valores, etc. Si bien lo descrito enfoca estas necesidades hacia los niños, niñas y adolescentes, su aplicabilidad no se limita a ello, sino que también puede extenderse a todos los miembros del grupo familiar.

Barudy y Dantagnan¹⁰ desarrollaron una guía que permite evaluar las competencias parentales, especialmente dirigida a aquellos profesionales que trabajan en programas de rehabilitación con niños y adolescentes que han sido vulnerados en sus derechos. Esta evaluación se centra en cuatro aspectos importantes que componen las competencias parentales como lo son: Apego, Empatía, Modelos de Crianza y Vinculación con las redes.

Cada niño y adolescente tiene que desarrollarse en un entorno familiar y social basado en el buen trato haciendo que los padres y/o cuidadores nutran de afecto, cuidados y estimulación, además de aportar educación, potenciando así aquellos factores que contribuyen a una sociabilización sana, y a la protección y promoción de la resiliencia.

Según los mismos autores, cada niño y adolescente, se encuentran demandando necesidades que deben ser satisfechas por sus adultos a cargo. Estas son las necesidades de tipo fisiológicas, que también conocemos como instrumentales o básicas, entre ellas, permanecer con vida, salud, alimentación e higiene. Además, existen las necesidades fundamentales asociadas con el desarrollo sicosocial entre las que se encuentran la vinculación afectiva, las dinámicas de buen trato, la aceptación y el reconocimiento. Por otra parte, se encuentran las necesidades cognitivas e intelectuales que hacen referencia a la estimulación, experimentación y refuerzo. Existen también las necesidades sociales que se basan en la comunicación, consideración, modelos educativos adecuados y transmisión de valores.

Convención sobre los derechos del niño

La Convención sobre los derechos del niño es un tratado internacional que nace desde concepciones analizadas por las Naciones Unidas por un período de diez años, en donde los representantes de los Estados miembros demostraron la necesidad de contar con un tratado internacional que vele por la protección de los niños y adolescentes desde cero a dieciocho años de edad sin discriminación alguna. En el año 1989 este tratado fue aprobado entrando en vigencia en Chile al año siguiente.¹¹

El tratado fue realizado posterior al análisis de argumentos expuestos por los representantes que constituyen una ley internacional que todo Estado parte y firmante de dicho tratado debe asumir como obligatorio, con el fin de asegurar las garantías de los derechos de este grupo de edad. Contempla cincuenta y cuatro artículos, que deben integrar a su legislación cada país firmante, contando con mayoría mundial. Los artículos son clasificados en cuatro categorías: derechos a la supervivencia, al desarrollo, a la protección y a la participación.

Aproximación histórica

A lo largo de la historia conocida, el niño y adolescente se encontraban desfavorecidos en su trato, el cual, se encontraba rodeado de dinámicas de maltrato desde lo familiar a lo social. Sin embargo, mediante pequeños avances hasta llegar a la Convención sobre los derechos del niño, esta situación cambió situando al niño, niña y adolescente ya no como objeto sino como sujeto con características participativas en sociedad y constitutivo de derechos, es decir, siendo tratado como un ser humano.

Rodríguez y Palmero¹² señalan que el "atributo esencial de la persona es la personalidad" lo cual se constituye como una cualidad fundamental del ser humano y a través de ello, le hace acreedor de derechos. Estos autores hacen una clasificación que alude a los sujetos de derecho, indicando la existencia de sujetos singulares o individuales y complejos o colectivos. Los primeros se configuran con el nacimiento del ser humano, posterior a su alumbramiento; el segundo grupo, son aquellos sujetos organizados con otros que mantienen objetivos en común.

El derecho moderno ha instalado entre sus prioridades la protección por la infancia y adolescencia, sobretodo en el ámbito internacional sentando las bases para que las Naciones Unidas establezcan criterios estables y atingentes a la necesidad de los niños, niñas y adolescentes. No obstante, lo que existe hoy en esta materia emerge tras importantes esfuerzos de personas que comenzaron a visualizar el deterioro del estado de la infancia y adolescencia decidiéndose a actual a favor de esta.

En la Unicef se recuerda a Jules Valles (1832-1885) quien expone en Francia su preocupación por los tratos coercitivos dados por parte de los adultos. En Estados Unidos, una educadora llamada Kate D. Wiggin (1856-1923), enfatizó la necesidad de proteger y defender los derechos en relación al sufrimiento que ocasionaba en los niños el ser una "propiedad de los adultos". Posteriormente, Ellen Key (1849-1926) publica el libro El Siglo de los Niños, la necesidad de modificar el tipo de educación que se otorgaba a los niños, vinculándolos a un grupo familiar que tiene la obligación de ofrecer estabilidad y afecto al que está creciendo. En relación a la educación infantil, María Montessori (1870-1952) comenzó a trabajar con la individualidad de los niños, como seres dotados de capacidades que deben desarrollarse. Es así como la literatura relativa a los derechos de los niños, niñas y adolescentes comienza a aumentar, no solo desde las ciencias del Derecho sino desde la Medicina, la Sicología y la Pedagogía.¹³

En 1989 se realizó la Convención sobre los derechos del niño, sin embargo las raíces de estos acuerdos nacen en la extinta URSS en 1918 en la Asociación para la Educación Libre en donde se presenta un bosquejo de una declaración de los derechos infantiles. No obstante, la propuesta no tuvo éxito por encontrarse de acuerdo en la concepción del niño como individuo dueño de sí mismo.

En Chile, según señala Rojas,¹³ a principios de siglo XX comienza a llegar la ola del enfoque de derecho tras el movimiento de la pedagogía en Europa, permitiendo alumbrar el trato chileno a sus niños, niñas y adolescentes, no obstante, esta concepción solo logró llegar a las necesidades instrumentales o básicas como el acceso a alimentación y asistencia médica, entre otras. Pese a lo anterior, no fue posible ahondar en aspectos esenciales asociados al desarrollo sicosocial de los infanto-adolescentes.

Posteriormente, existieron cuatro importantes tratados institucionales que influenciaron el pensamiento chileno respecto a la infancia entre los que se encuentran el Congreso Científico Español de 1912, la Declaración de Ginebra de 1924, el Texto de Montevideo de 1927 y la Declaración de Washington de 1930.

Valoración de la familia y cuidadores

La familia es una institución social cuyas modificaciones y nuevas acepciones van en directa relación con el contexto social, político y moral. Es así como Parke¹⁴ indica que" los sistemas étnicos y culturales afectan el desarrollo porque ejercen influencia sobre la composición de un hogar, en sus recursos socioeconómicos, en el comportamiento y relación entre sus miembros […] por lo que se produce un cambio en la visión del mundo de quienes integran las familias."

Actualmente resulta difícil exponer el concepto de familia con un significado único. Mientras avanza la historia, cada contexto social va tomando un camino diferente, por ende, los grupos sociales que componen este contexto se adhieren a este cambio. Actualmente existe una diversidad de familias que ha eliminado los prototipos vigentes por muchos siglos. Estos prototipos venían a regir no solo el estilo de vida de las personas sino también las legislaciones de cada país.

Con relación al concepto de familia se exponen distintos significados, es importante señalar lo que indicó la Comisión Nacional de la Familia en el año 1992: "Grupo social, unido entre sí por vínculos de consanguinidad, filiación (biológica o adoptiva) y de alianza, incluyendo las uniones de hecho cuando son estables". También se ha señalado que la familia es "la unión de personas que comparten un proyecto vital de existencia en común que se quiere duradero, en el que generan fuertes sentimientos de pertenencia al grupo, existe un compromiso personal entre sus miembros y se establecen relaciones de intimidad, reciprocidad y dependencia."¹⁵ Siempre han existido diferentes formas de hacer familia; sin embargo, lo más reconocido y validado se enmascaraba bajo la figura de la triada: padre, madre e hijos, la cual finalmente, se ha ampliado a otras formas de estructura y composición.

La familia se ha transformado en un grupo social adaptable, flexible y variado, teniendo igual validez social, pero no igualmente en el área legal. Son variadas las teorías que intentan dar explicación y normatividad a las familias. En este sentido, existen teorías de difícil aplicación frente a las familias de la actualidad. La teoría, por ejemplo, del Ciclo Vital familiar es un constructo social que permite visualizar un orden natural de la vida, sin embargo, muchas familias escapan de ese determinado no permitiendo cuestionar la aplicabilidad absoluta de la teoría.

Lamentablemente, el inicio de las situaciones de vulneración de los niños, niñas y adolescentes se producen por ineficiencias en la función familiar de cuidado y protección de sus miembros. Por esta razón, se necesita fortalecer las competencias parentales de los progenitores y/o cuidadores para obtener resultados a nivel micro y macro social.

Si bien en la actualidad la mayoría de los países se encuentran adheridos al enfoque de derecho que sitúa a los niños y adolescentes en un rol protagónico, haciendo que estos países establezcan en su normativa jurídica estos derechos como disponibles para el grupo infanto-adolescente, siguen existiendo incongruencias a nivel comparativo de lo que está normado con lo que acontece en la realidad. La vulneración de estos derechos, en algunos casos sigue estando presente dado que existen vacíos legales que no favorecen su protección.

Pese a las limitaciones señaladas previamente, los esfuerzos por promover y garantizar los derechos infanto-adolescentes se han incrementado gracias a la labor de cada Gobierno, junto con las instituciones pertenecientes a los diversos poderes del estado. Es así que cada vez las políticas públicas van focalizándose más en el enfoque de derecho.

Finalmente, cabe señalar que cada contexto sociocultural transforma sus creencias y cosmovisión en pautas de comportamiento que incluso llegan a impactar en sus propias leyes. Es así que en algunos países siguen manteniéndose los abusos a la infancia y adolescencia, los cuales no pueden ser intervenidos debido a la situación cultural y legal que impide el alineamiento con el desarrollo internacional histórico en la materia. La relevancia de poner estos temas en la palestra está dada por el gran aporte que su discusión genera en el desarrollo de sociedades que se encuentran en profundos procesos de transformación social; la mirada del derecho de la infancia y adolescencia, sin duda, se constituye en un pilar fundamental para la construcción de sociedades más justas.

CONCLUSIONES

Relacionado al sistema jurídico de actuación chilena en materia de Derecho Penal: actualmente, ante una situación que vulnere los derechos de los niños, niñas y adolescentes, se debe propender a movilizar los actores sociales correspondientes hacia las instituciones judiciales correspondientes. Desde el año 2000 se hace presente el sistema acusatorio dejando atrás el inquisitivo en el ámbito penal. Este nuevo sistema, a modo de ejemplo, entrega al Ministerio Público y sus fiscales la función exclusiva de la dirección de la investigación en materia de infancia y adolescencia pudiendo atravesar por largos procesos judiciales. En este sentido, ya que se deben establecer elementos probatorios concretos, se corre el riesgo de caer en la victimización secundaria de quien ha sido afectado por un delito.

Con relación a los adultos con edad mental inferior a 18 años, la discapacidad ha sido, desde hace años, una problemática social considerada como relevante, sin embargo, en Chile los programas de apoyo a la niñez y adolescencia no contemplan a aquellas personas que una vez que cumplen los dieciocho años mantienen daños cognitivos de tipo severos que hacen que su edad mental sea menor.

Pese a que la Convención sobre los derechos del niño en Chile lleva en ejecución aproximadamente catorce años, las familias no conocen cabalmente esta situación. Cada gobierno ha intentado promocionar los derechos; sin embargo, se mantiene un alto nivel de desconocimiento frente al tema a nivel social.

La escasa especialización de profesionales adecuados al contexto laboral. Las vulneraciones que sufren los niños, niñas y adolescentes son graves por lo cual se requiere de apoyo en la reparación de experiencias traumáticas. Si bien en Chile se cuenta con profesionales a nivel terapéutico con competencias adecuadas para este trabajo, esto pudiera verse afectado por las limitaciones existentes especialmente en establecimientos educacionales, de salud u otras organizaciones que no conocen la especificidad de la Convención ni cuentan con una preparación o formación respecto de ella. No obstante, ha existido un incremento en la oferta de programas de especialización por parte de entidades de educación superior que permite proyectar de mejor manera el quehacer profesional.

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Recibido: 04/11/2016
Aprobado: 06/12/2016

Nazaryh Miranda- Valdebenito. Diplomada en Intervención Familiar. Máster en Derecho de Familia e Infancia. Trabajadora Social. Perito en Centro de Diagnóstico Ambulatorio "Pilleltu" de la Fundación Tierra Esperanza, Programa Colaborador del Servicio Nacional de Menores en la Comuna de Concepción, Chile. n.miranda.valdebenito@gmail.com