Custom services
Spanish (pdf)
Article in xml format
Article references
Send this article by e-mail
Cited by SciELO 
Similars in
SciELO 
Permalink
INTRODUCCIÓN
La violencia que ejerce el hombre sobre la mujer en entornos afectivos pareciera ser una mera cuestión de competencia bilateral, porque el imaginario social la ha identificado de forma general y casi exclusiva como un problema concerniente al ámbito privado. Sin embargo, cada vez resultan mayores las exigencias sociales que, sustentadas por noticias cotidianas y estadísticas judiciales, aclaman mayor respuesta de los sistemas penales para evitar la desprotección de las víctimas y la impunidad de los victimarios.
Los datos registrados de violencia contra las mujeres y la mayor concientización ciudadana evidencian que, tanto en España como en Cuba, la violencia de género constituye un problema de gran relevancia social. Con desarrollos legislativos diferentes en ambos países, la adopción de una Ley Integral Contra la Violencia de Género (en lo adelante, LICVG) aparece como una consecuencia lógica para afrontar la violencia contra las mujeres, lo que está en consonancia con las normas internacionales que apuestan por una respuesta global contra este fenómeno y en las cuales se señala la especificidad que reviste este tipo de violencia.
En el caso de España, cabe señalar que la Ley Orgánica 1/2004, del 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, se ha constituido en un referente mundial para la lucha contra la violencia de género, por su carácter integral y multidisciplinar. No obstante, según datos de una macroencuesta de 2015, del total de mujeres -de dieciséis o más años- residentes en el país, el 12,5 % ha sufrido violencia física y/o sexual por parte de sus parejas o exparejas en algún momento de su vida; y el 2,7 % la experimentó durante el año anterior a dicha encuesta. Además, quince años después de la aplicación y el desarrollo de la LICVG, las cifras de asesinato por violencia machista siguen manteniéndose en cotas altas, con un promedio de 59,2 muertes anuales, no muy distantes de los 60,6 asesinatos al año producidos los seis años anteriores a la fecha de aprobación de la Ley.1
Por su parte, en Cuba, la Constitución de 2019 ha consagrado en su artículo 43 la obligatoriedad del Estado de proteger a las mujeres de la violencia de género en cualquiera de sus manifestaciones y espacios, y de crear los mecanismos institucionales y legales al efecto. Con este trasfondo legal, además de otros gestos político-institucionales en la materia, diversas organizaciones ciudadanas están promoviendo la adopción de una LICVG. Según la Encuesta Nacional sobre Igualdad de Género (ENIG) realizada en el país en 2016, el 26,6 % de las mujeres había sido víctima de violencia en sus relaciones de pareja en los 12 meses previos a la encuesta, y el 39,6 % había sufrido violencia en algún otro momento de su vida. A partir de datos oficiales, las organizaciones solicitantes de una LICVG estiman que, en Cuba, en 2016, 50 mujeres fallecieron víctimas de sus parejas o exparejas; en 2013 se habían reportado 63.2
Como se ha indicado antes, las realidades sociales española y cubana constituyen incentivos para abordar la inclusión de la perspectiva de género en la normativa general y en la legislación penal, en particular. En tal sentido, el objetivo de este trabajo consiste en reflexionar desde una perspectiva socio-jurídica en torno a la protección integral de las víctimas de violencia de género en la pareja y expareja en los contextos de Cuba y España. Para esta encomienda se emplean los métodos teórico jurídico -en aras de abordar las definiciones y teorías de género asociadas al objeto de estudio- y el jurídico comparado -válido para identificar aciertos y desaciertos de las normativas española y cubana en la protección integral de las víctimas. De igual forma, se emplearon los métodos exegético-analítico -para el análisis crítico de la LICVG española y la ley penal cubana- y sociológico jurídico -para identificar el alcance y las limitaciones de las normas en función de las realidades sociales a las que se refieren.
DESARROLLO
Consideraciones teóricas sobre la violencia de género en el ámbito de la pareja y expareja
La revolución epistemológica provocada en las ciencias sociales por la categoría «género» trasciende hasta nuestros días por los disímiles enfoques que, desde la Sociología, la Psicología y el Derecho, esencialmente, han permeado el concepto. Su desarrollo teórico, llevado a cabo por autores como Miranda y Peña (2001); Fernández et al. (2003); Vasallo (2004); Proveyer (2005); Caram (2016); y Silva y Pérez (2018), permite aludir a una construcción social basada en diferencias psicológicas, sociales y culturales a la par de las biológicas.
Sin embargo, resulta conveniente no universalizar la asimetría de género, puesto que sus relaciones son sociales y, por tanto, están establecidas históricamente y delimitadas culturalmente (Oyewùmi, 2017). Asimismo, desde el enfoque del feminismo decolonial, se insiste en la necesidad de atender la intersección entre raza/clase/sexualidad/género, tanto para conocer el alcance del sistema de género del capitalismo global eurocentrado como para advertir las distintas formas que toma la violencia hacia las mujeres cuando se tienen en cuenta esas categorías (Lugones, 2008).
En esta misma línea, el concepto de «sexismo» se entiende como «el desprecio hacia las mujeres y la creencia de que es conveniente ejercer sobre ellas dominio y forzarlas a la sumisión, además de limitarlas a ciertos roles» (Valor-Segura, Expósito, Moya & López, 2014, p. 165). Resultan, precisamente, los patrones sexistas los que permiten comprender que la violencia de género ostenta una particularidad, en tanto constituye un producto del sistema androcéntrico donde se generan relaciones asimétricas. Esta consideración, desde sus connotaciones sociales y jurídicas, resulta clave para definir la violencia de género, estudiada por Marugán y Vega (2002); Ferrer, Bosch, Ramis, Torres y Navarro (2006); Artiles (2006); Osborne (2009); y Segato (2016). Tales autores coinciden en la frecuente naturalización de la violencia ejercida hacia las mujeres producto de las históricas desigualdades estructurales que acarrean diversos tipos de violencias y variados contextos para su ejecución; pero excluyen la violencia doméstica y la intrafamiliar, pues ambas diluyen la perspectiva de violencia machista propia del sistema patriarcal.
Por otra parte, cabe señalar que la violencia de género, como indica Bodelón (2014), «se nutre también de violencias institucionales, de acciones u omisiones realizadas por el Estado y sus autoridades» (p. 131). Para esta misma autora, entre los resultados de la violencia institucional se encuentran «baja tasa de condenas, estereotipos discriminantes en la conceptualización de la violencia de género y atención revictimizante a las mujeres» (p. 131). También sostiene el criterio de que existe una «opacidad de las violencias psíquicas, sexuales y económicas en el ámbito de las relaciones de pareja» (p. 152), lo cual, en ocasiones, se patenta por el propio tratamiento judicial de la violencia de género. De hecho, existen patrones discriminatorios que «indican mayores niveles de sexismo y creencias erróneas sobre la violencia» (Ferrer, Bosch, Ramis, Torres & Navarro, 2006, p. 362), al culpar a la propia mujer, al aceptar estereotipos tradicionales y prácticas misóginas, al culpabilizar a las víctimas y minimizar la agresión, incluso, al concebir el acto violento como una estrategia para la resolución de los conflictos en la pareja.
En este sentido, a la par de las diversas teorías de género y los estudios sociológicos en general, tiene una especial connotación la perspectiva jurídica. Tal es así, que la violencia de género debe, en principio, refrendarse de manera especial -en leyes integrales y de forma específica-, a través de determinados tipos penales que expresen la peculiaridad del bien jurídico protegido. Asimismo, algunos autores coinciden en la necesidad de una diferenciación terminológica entre los diversos tipos de violencia ejercidos hacia la mujer (Laurenzo, 2005; Maqueda, 2006; Bolea, 2007), no solo desde la delimitación conceptual, sino en cuanto al tratamiento penal diferenciado, de manera autónoma para cada tipo de violencia.
Para la comparación a realizar en este trabajo resulta pertinente la crítica feminista al derecho penal planteada por Larrauri (2008), a partir de la cual reflexiona sobre el marco normativo, y los significados y mensajes que emite el derecho penal. Esto último es esencial porque el sistema punitivo enseña, reproduce y legitima determinadas concepciones.
El anterior abordaje teórico permite sostener la especificidad de la violencia de género en el ámbito de la pareja o expareja frente a otros tipos de violencias, no exclusiva del derecho penal, pues trasciende también el escenario internacional, donde se ha abordado la problemática desde la propia “Declaración sobre la eliminación de la violencia contra la mujer” (Resolución de la Asamblea General 48/104, ONU, 1993), la cual resulta pionera en la definición de la «violencia de género»; y el Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra la mujer y la violencia doméstica (2014) (en lo adelante, Convenio de Estambul), el cual amplía la configuración de la violencia más allá del ámbito de la pareja o expareja.
Las consideraciones teóricas sostenidas hasta el momento sobre la violencia que genera el hombre hacia la mujer en entornos afectivos aluden a una problemática compleja desde su propia esencia. Su materialización en normativas internacionales y, consecuentemente, en leyes especiales y normas penales orientadas a la protección integral de la víctima, ampliarán el espectro al analizar realidades socio-jurídicas como las de Cuba y España, cuyo estudio comparado permitirá identificar referentes normativos, ventajas y limitaciones de la empresa que ocupa al presente estudio.
El referente normativo español para la protección integral de las víctimas de violencia de género
La aprobación en España de la Ley Orgánica 1/2004 debe entenderse dentro de un proceso de creciente conciencia ciudadana sobre la cuestión de que la violencia contra las mujeres trasciende el ámbito privado y requiere intervención estatal. Hechos como el asesinato de Ana Orantes en 1997 a manos de su exmarido pocos días después de haber contado en televisión su larga historia de maltrato, visibilizaron aún más el problema de la violencia de género, al causar gran repulsa popular. Finalmente, esto conllevó cambios en la legislación penal española.
Una de las modificaciones legislativas se introdujo con la Ley 27/2003, del 31 de julio, reguladora de la Orden de Protección de las víctimas de la violencia doméstica, la cual modificó la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim) en su art. 544 tercero. Como es evidente, tan solo un año después -y con el cambio de Partido en el Gobierno-, se adoptó el término de «violencia de género» y se reconoció su especificidad, lo que supuso un avance en el reconocimiento de la desigualdad estructural. No obstante, la Ley Orgánica 1/2004 se considera con carácter restrictivo en la medida en que solo contempla la violencia contra la mujer en el ámbito de la pareja y expareja (Maqueda, 2007; Villacampa, 2018), lo que deja por fuera otros actos basados en el género, tal como lo señala el Convenio de Estambul incorporado a la legislación española en 2014.
Entre los preceptos constitucionales invocados en el preámbulo de la Ley Orgánica 1/2004 están el derecho a la libertad, la igualdad, la vida, la seguridad y la no discriminación, los cuales se ven afectados en su ejercicio pleno por la violencia machista ejercida contra las mujeres. La inclusión de la perspectiva de género y el alcance de la Ley se recogen en su objeto (art. 1):
La presente Ley tiene por objeto actuar contra la violencia que, como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, se ejerce sobre estas por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges, o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aun sin convivencia.
Por esta Ley se establecen medidas de protección integral cuya finalidad es prevenir, sancionar y erradicar esta violencia, y prestar asistencia a las mujeres, a sus hijos menores y a los menores sujetos a su tutela, o guarda y custodia, víctimas de esta violencia.
La violencia de género a que se refiere la presente Ley comprende todo acto de violencia física y psicológica, incluidas las agresiones a la libertad sexual, las amenazas, las coacciones o la privación arbitraria de libertad.
Desde el planteamiento de un abordaje integral de la violencia de género, la Ley Orgánica 1/2004 «abarca tanto los aspectos preventivos, educativos, sociales, asistenciales y de atención posterior a las víctimas, como la normativa civil que incide en el ámbito familiar o de convivencia, donde principalmente se producen las agresiones, así como el principio de subsidiariedad en las Administraciones Públicas» (preámbulo, p. 7) y la normativa penal. Pese a ello, se ha considerado que esta Ley responde a un modelo de protección marcadamente punitivista (Maqueda, 2007; Larrauri, 2008; Villacampa, 2018) y que, incluso, mezcla la violencia de género, la doméstica y la asistencial (Bolea, 2007).
La Ley Orgánica 1/2004está estructurada por títulos: el primero se dedica a las medidas de sensibilización, prevención y detección; y el segundo desarrolla los derechos de las mujeres víctimas de violencia de género, incluyendo la información, la asistencia social integral, y la asistencia jurídica gratuita y especializada desde el momento inmediatamente previo a la interposición de la denuncia y durante todo el proceso. La Ley 4/2015, del 27 de abril, del Estatuto de la víctima del delito, suma derechos a los ya existentes. Se destaca la creación de la Oficina de Atención a la Víctima con diferentes funciones, que van desde la coordinación institucional hasta la prestación de una serie de servicios especializados a la mujer violentada.
Asimismo, la Ley Orgánica 1/2004 consagra la transversalidad de la perspectiva de género en el conjunto de las actuaciones, lo que se traduce en creación de instancias especializadas y la colaboración entre todos los poderes públicos; se promueve también la participación de las organizaciones de la sociedad civil. En el marco de la llamada «tutela institucional» establecida en su título tercero, surge una Delegación Especial del Gobierno contra la Violencia sobre la Mujer a nivel de la Administración General del Estado, así como un Observatorio Estatal de Violencia sobre la Mujer para el impulso de políticas públicas.
Además, se crea una policía especializada en la prevención de la violencia de género y en el control de la ejecución de las medidas judiciales adoptadas. Entre sus funciones está la recogida de la denuncia, la recolección de pruebas y la valoración del riesgo. Casi siempre la policía tiene el primer contacto de la víctima, lo que resulta determinante para el ulterior desarrollo del proceso. Según los estudios realizados, la experiencia y el trato hacia las mujeres en las distintas fases del procedimiento judicial, y por parte de los y las profesionales, es importante para su decisión de iniciar y continuar el proceso penal (Larrauri, 2003; Blay, 2013, Bodelón, 2014).
En el título quinto, dedicado a la «tutela judicial», la especialización también se extiende al sistema judicial, con la creación de juzgados de violencia sobre la mujer (JVSM) en todos los partidos judiciales, lo que les otorga competencias penales y civiles. Se introduce la figura del Fiscal contra la Violencia sobre la Mujer, al que se le atribuyen funciones relacionadas con la intervención en los procedimientos penales por los hechos constitutivos de delitos o faltas -estas ya derogadas-, cuya competencia se atribuya a los JVSM; así como en los procesos civiles en los que resulten competentes estos juzgados.
La «tutela judicial» también incluye las medidas judiciales de protección y seguridad de las víctimas, en la que es central la orden de protección. Este instrumento tiene varias virtudes en la medida en que, en un solo acto, el órgano competente -JVSM o, en su defecto, Juzgado de Guardia- puede acordar medidas de protección y seguridad, tanto civiles como penales, las cuales resultan compatibles con cualesquiera otras que se puedan adoptar en los procesos civiles o penales (Ley Orgánica 1/2004, art. 61). Se trata de un procedimiento rápido y sencillo, en el que se puede solicitar la orden de protección a instancia de la víctima o de oficio por el/la juez/a. Además, la orden de protección representa una de las resoluciones judiciales que permite a la mujer acreditar la situación de violencia de género. De este modo, se activa una serie de derechos -incluidas las medidas de asistencia social-, que incluyen los laborales, ayudas sociales y facilidades para el acceso a la vivienda.
Las medidas cautelares de carácter penal pueden consistir en cualesquiera de las previstas en la legislación procesal criminal, tales como el alejamiento con respecto a la víctima, la suspensión de comunicaciones o la salida del domicilio de la víctima (Ley Orgánica 1/2004, art. 64). Las medidas civiles
podrán consistir en la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar; determinar el régimen de custodia, visitas, comunicación y estancia con los hijos; el régimen de prestación de alimentos; así como cualquier disposición que se considere oportuna a fin de apartar al menor de un peligro o de evitarle perjuicios. (LECrim, art. 544 tercero, 7)
En cuanto a la «tutela penal», la Ley Orgánica 1/2004 introduce la perspectiva de género en la legislación penal, lo que conlleva al agravamiento de penas en algunos delitos del Código Penal, cuya víctima fuere o hubiere sido esposa, o mujer que estuviese o hubiere estado ligada al autor por análoga relación de afectividad, aun sin convivencia. Los delitos aparecen en diferentes títulos del Código Penal. Quedan afectados por la Ley Orgánica 1/2004 los siguientes: lesiones (art. 148); de malos tratos o violencia ocasional (art. 153); amenazas (arts. 171, 4, 5 y 6); quebrantamiento de condena (art. 468) y faltas por vejaciones leves (art. 620) -este último tipo penal derogado junto con otras faltas, ahora convertidas en delitos leves en virtud de la Ley Orgánica 1/2015, del 30 de marzo, de reforma del Código Penal. Cabe señalar con respecto al delito de maltrato habitual (173.2), que es el que más específicamente permite recoger la violencia de género, y que este no tiene mayor pena si lo comete el hombre sobre la mujer.
La reforma del Código Penal en 2015 incorpora el género como motivo de discriminación en el apartado 4 del art. 22, por lo que pasa a formar parte del listado de circunstancias agravantes de la responsabilidad criminal, en atención al Convenio de Estambul. Téngase en cuenta que, en el Código Penal de España, la relación de parentesco aparece (art. 23) como una circunstancia mixta que puede agravar o atenuar la responsabilidad criminal.
Cabe mencionar que, en los casos de la violencia de género, al estar incardinados dentro de los delitos públicos, pueden perseguirse de oficio; esto es, sin necesidad de la denuncia de la perjudicada. Por ello, se entiende que la voluntad de la mujer de denunciar, o incluso, la retractación de su declaración debería resultar intrascendente para la judicialización del caso. De hecho, la propia LECrim (art. 261), a partir de la creación del Estatuto de la víctima del delito, exime de la obligación de denunciar al cónyuge del acusado no separado legalmente o de hecho, o la persona que conviva con él en análoga relación de afectividad. Este derecho constituye una garantía para la mujer maltratada, para que pueda acogerse a la dispensa de la obligación de declarar contra la persona a la que se encuentre unida por el vínculo antes descrito (LECrim, art. 416). Aunque, frente a la dispensa, hay posturas encontradas, porque para algunos allana el camino a la impunidad del agresor (Themis, 2017); mientras que, para otros, forzar a la mujer que no quiere declarar por miedo o por coacción, además de anular su voluntad, puede llevarla a cometer un delito de desobediencia grave o de falso testimonio (Larrauri, 2007; Laurenzo, 2008).
La protección jurídica de las víctimas de violencia de género en Cuba, de cara a una reforma penal
Según la Dra. Mariela Castro Espín, Directora del Centro Nacional de Educación Sexual de Cuba (CENESEX), entre las insuficiencias que aún persisten en la Isla se encuentra la «exigua respuesta a las problemáticas de la violencia sexual y de género» (Castro, 2015, p. 12). Por ende, sin hacer un reduccionismo epistemológico penal, resulta oportuno abordar la problemática tomando como punto de partida el derecho punitivo, y sus limitaciones sustantivas y procesales, que constituyen requisitos sine qua non para abordar la repercusión social de las violencias suscitadas en el ámbito de la pareja o expareja.
Las limitaciones jurídico-penales de la legislación cubana en la temática se concretan en la carencia de un enfoque transversal de género en el Código Penal y en la inexistencia de una ley de protección integral a las víctimas. Mientras esta última variante ni tan siquiera está prevista en el cronograma legislativo cubano a corto o mediano plazos, la primera opción sería más factible en el contexto actual de reforma, puesto que la ley penal que data de 1987, vigente por más de tres décadas, resulta insuficiente para responder plenamente a las realidades delictivas actuales. A ello se suma la configuración de una ley penal androcéntrica -con legisladores mayoritariamente hombres-, cuya máxima expresión se encuentra en la concepción explícita de patrones discriminatorios propios del modelo patriarcal, que trascienden el momento legislativo y llegan hasta los contextos de interpretación y aplicación de la norma, de argumentación jurídica y de ejecución penal.
En la Ley No. 62/87 del Código Penal cubano existen evidencias concretas de la discriminación por razón de género. Vale señalar la tipificación de los delitos sexuales de Violación y Pederastia con Violencia en los artículos 298 y 299, para los cuales se regularon dos figuras análogas, cuya única diferencia radica en el hecho de que el sujeto pasivo sea hombre o mujer. En este último caso, la sanción resulta menos severa, por lo que se ha otorgado «con la plasmación de tal diferenciación, una mayor protección a la integridad sexual del hombre de siete a quince años, como si fuera de superior valor a la integridad sexual de la mujer de cuatro a diez años» (Páez, Silva & Torres, 2020, p. 6).
La ley penal cubana tampoco incluye la violación sexual de una mujer a otra, supuesto que se tipificaría entonces por el delito de «abusos lascivos», previsto en el artículo 300 con una sanción de privación de libertad de seis meses a dos años, o sea, con cuantía inferior a la clásica figura de agresión sexual. En virtud del principio de legalidad de los delitos y las penas, solo se prevé el coito stricto sensu, de manera que únicamente “el hombre” puede responder como sujeto activo cuando se agreda la libertad sexual, lo cual ratifica la concepción falocéntrica de la normativa en cuestión.
Por su parte, la previsión legal del delito de lesiones en el artículo 272 asume una formulación genérica, que no permite calificar -de manera especial- los casos de violencia de género donde la mujer resultare víctima. La salvedad jurídica en tal situación se logra con la aplicación de la agravante de la responsabilidad penal prevista en el artículo 53 (j) por motivo de la relación conyugal. Incluso, dicha ley no ofrece respuesta penal a las lesiones que no dejen secuelas ni requieran tratamiento médico. Esta modalidad constituye una contravención calificada como «maltrato de obra», en virtud del Decreto 141/88.
De igual manera, la legislación cubana traslada al régimen de contravenciones la amenaza al calor de la ira, multada con 20 pesos cubanos de acuerdo con el propio Decreto 141/88. En casos de configurarse el tipo penal de amenazas, previsto y sancionado en el artículo 284 del Código Penal -que opera como forma de violencia psicológica y suele preceder a los delitos de homicidios y asesinatos dirigidos a la mujer por su pareja o expareja-, la decisión frecuente a la par de la sanción penal constituye un mero llamado de alerta a través de una advertencia oficial. Esta última representa una agravante prevista en el artículo 53 (n) de la ley ritual, mas no se configura ninguna medida de distanciamiento social por los malos tratos del agresor a la víctima, que bien pudiera constituirse como una de las sanciones accesorias del artículo 28.1.3, y así se tributaría al logro de una adecuada perspectiva de género.
Por su parte, las insuficiencias del derecho procesal en la materia radican en cuestiones asociadas a la denuncia por parte de la víctima y a la efectividad probatoria de su testimonio. Un primer elemento a tener en cuenta resulta el hecho de que la mujer decida no interponer la denuncia, a tal punto que no identifique los hechos como tales debido a la normalización de la violencia de género o, simplemente, porque su decisión esté motivada por el temor a afrontar las consecuencias. Estas últimas incluyen, en primer lugar, el daño psicológico que para ella genera; y, en segunda instancia, la inseguridad frente al sistema judicial. Sumado a estos se encuentra la dificultad probatoria que acarrea demostrar la culpabilidad del sujeto comisor en delitos ocurridos en el ámbito privado, donde suele ponerse en juego la credibilidad del testimonio de la víctima.
Un aspecto procesal objeto de análisis en este ámbito resulta el de las excepciones legales para denunciar, pues no en todos los casos opera la persecución de oficio. Según estipula el artículo 309 del Código Penal cubano, para determinados delitos sexuales se requiere la denuncia de la persona agraviada o su representante legal, salvo en los casos en que haya producido escándalo. Precisamente esta salvedad legal no opera en los supuestos de violencia en la pareja -frecuentemente acaecida en espacios privados-; por ende, continúa siendo la víctima la única facultada para interponer la denuncia, pese a que sobre ella recaen obstáculos sociales/psicológicos que la inducen a no a denunciar o desistir del proceso posteriormente.
Como otro tema polémico aparece la existencia de figuras procesales que permitan, por un lado, archivar las actuaciones por desistimiento de la mujer violentada; y del otro, dispensarle de la obligación de declarar en el proceso penal debido a la existencia de un vínculo afectivo precedente con el sujeto comisor. Tal es así, que el desistimiento de la víctima conlleva entonces una solución procesal de sobreseimiento provisional, a tenor del artículo 266 de la Ley de Procedimiento Penal (LPP) (ANPP, 1977), asumida por la Fiscalía, porque, generalmente, la propia mujer que desiste, constituye a su vez el único testigo presencial en dicho proceso penal.
Por su parte, el artículo 170, apartado primero, de esta norma jurídica regula la autorización de excusarse de declarar a la mujer con respecto al cónyuge que resulte acusado. Esta última representa una franca limitación a modo de bumerán, porque la facultad legal creada otrora para beneficiar la relación afectiva, ahora se vuelve en contra de la fémina, en tanto desfavorece el tratamiento imparcial de las violencias en el ámbito privado. Esta representa una de las cuestiones críticas del derecho procesal penal aplicado a los casos de violencia de género: la dispensa de no declarar por su especial relación afectiva previa con el agresor, lo que faculta a la mujer para encubrir -legítimamente- los actos en los que fue la propia víctima.
Estudio comparado de la violencia de género hacia la pareja o expareja en Cuba y España
A continuación, se plantearán algunos de los asuntos más relevantes en la comparación entre Cuba y España, los cuales oscilan en torno a: la dicotomía del principio de igualdad en el derecho penal y su relación con la equidad, la factibilidad o no de aumentar la criminalización y la especial tipificación de delitos desde la perspectiva de género, las cuestiones procesales asociadas a la persecución de oficio y el sobreseimiento de las actuaciones, así como las manifestaciones de violencia institucional y la necesidad de cambios de paradigmas en el orden sociocultural.
El principio de igualdad y su manifestación en el derecho penal: ¿críticas a una realidad social?
Se recurre a la «igualdad» como argumento para introducir la perspectiva de género en la legislación penal y para no hacerlo. Un ejemplo de ello es que, en delitos de violación sexual, cuando solo aparece como sujeto activo el hombre, se tiende a caracterizar esa legislación como «falocéntrica». Se entiende que lo contrario consistiría en asumir que la mujer también puede resultar un sujeto activo, lo que en el fondo representa reclamar una equiparación entre hombres y mujeres.
En España, la evolución del derecho penal también ha implicado que, en el delito de violación, el sexo del sujeto activo y pasivo fuera indiferente, lo que se consideró como un logro para las mujeres y frente a lo cual hubo unanimidad. De este modo, se recogió el aspecto formal del principio de igualdad (Faraldo, 2006). No obstante, esta igualación no deja de resultar paradójica porque, como señala Larrauri (1994, citado por Faraldo, 2006, pp. 74-75), la violación es un delito que comete el género masculino contra el femenino, y que constituyen un comportamiento aprendido por el hombre para mostrar y ejercer su poder a través de la sexualidad. Se podría decir que en este caso se cae en el «estándar masculino», el cual, según el esquema de MacKinnon utilizado por Larrauri (2008), supone considerar que hombres y mujeres son iguales -lo que en derecho se llama «neutralidad».
En contraste, al tratarse de delitos de violencia de género en el ámbito de la pareja y expareja, la interpretación del principio de igualdad deviene en problemático, precisamente porque de fondo se está cuestionando el «estándar masculino» del derecho. En el caso español, el Anteproyecto de la Ley Orgánica 1/ 2004 recibió varias críticas por parte del Consejo General del Poder Judicial. Una vez vigente esta ley, desde diferentes juzgados se han interpuesto varios recursos de inconstitucionalidad con respecto a determinados tipos penales, al alegar menoscabo a varios preceptos, incluido el principio de igualdad por el agravamiento de penas cuando el sujeto activo es el hombre.
De tal forma, se pone en duda, desde la propia eficacia, con fines preventivos del endurecimiento de la pena; se dice reconocer la realidad sociológica reflejada en datos estadísticos, pero se considera insuficiente para justificar la excepción del principio de igualdad en una norma penal; se alude a la necesidad de utilizar categorías neutras en el derecho penal; e, incluso, se llega a argumentar que se le castiga al hombre más por lo que es que por lo que hace, de modo que se termina, por generalizar, que todos los hombres actúan por motivos discriminatorios hacia la mujer, cuando no necesariamente sucede así.
En este escenario de análisis, la respuesta del Tribunal Constitucional español ha sido contundente en varias sentencias, al desmontar una a una todas las objeciones. Además de poner en valor la igualdad sustancial, como elemento definitorio de la ciudadanía, al referirse a uno de los tipos penales reformados con la LO 1 /2004, señala un argumento que bien vale para el resto de los tipos penales:
Que en los casos cuestionados que tipifica el art. 153.1 el legislador haya apreciado razonablemente un desvalor añadido, porque el autor inserta su conducta en una pauta cultural generadora de gravísimos daños a sus víctimas y porque dota así a su acción de una violencia mucho mayor que la que su acto objetivamente expresa, no comporta que se esté sancionando al sujeto activo de la conducta por las agresiones cometidas por otros cónyuges varones, sino por el especial desvalor de su propia y personal conducta: por la consciente inserción de aquella en una concreta estructura social a la que, además, él mismo, y solo él, coadyuva con su violenta acción (Sentencia del Tribunal Constitucional de España 59/2008, del 14 de mayo de 2008, pp. 28-29)
El referido Tribunal Constitucional terminaría sentenciando que, frente al mayor desvalor que suponen las agresiones contra la mujer, es necesario contrarrestar con una mayor pena, por lo que se entiende así que no caben interpretaciones abstractas y que se precisa considerar más que una igualdad formal, una igualdad sustancial. Introducir la perspectiva de género en el juzgamiento supone, además, para Poyatos (2019), asumir una metodología vinculante de justicia equitativa. Para esta autora
hay dos formas de impartir justicia: hacerlo formal y mecánicamente, y hacerlo con equidad y perspectiva de género. La primera perpetúa las sistémicas asimetrías sociales entre sexos; la segunda, en cambio, camina hacia una sociedad (realmente) igualitaria. Una sociedad que mide con el mismo rasero a los desiguales, genera más desigualdad. (p. 20)
Este debate resulta fundamental, porque el derecho penal también participa en la reproducción y legitimación de determinadas concepciones que permean la sociedad y deben analizarse desde la perspectiva de la equidad.
Tipificación de delitos desde la perspectiva de género: ¿tendencia a la criminalización?
Más allá de constatar que en Cuba todavía no se ha introducido la perspectiva de género en ciertos tipos penales -mientras que España sí lo ha hecho-, conviene reflexionar sobre lo que ello supone. Un aspecto que se suele destacar como positivo es el mensaje que se envía a la sociedad en general y a las mujeres en particular. Se asume que una mayor penalización de determinadas conductas conlleva un compromiso institucional y/o una contundencia más elevada al afrontar la violencia de género, lo cual redundará en un incremento de la protección de la víctima, vía prevención -por el efecto disuasorio en el potencial agresor- o vía castigo.
La consecuencia práctica de la criminalización, en el caso español, se halla en la aplicación de una serie de medidas cuando el caso es judicializado. Destacan las órdenes de protección, las cuales ofrecen a las mujeres maltratadas y a sus hijos e hijas una rápida solución. Asimismo, el acceso a medidas asistenciales también facilita resolver la situación desventajosa de las mujeres violentadas. Se podría decir que, entre más situaciones estén contempladas, se mejorará la protección de la víctima; eso sí, siempre y cuando el procedimiento termine en sentencia condenatoria.
En el caso de Cuba, resultaría interesante la previsión de las órdenes de protección, tan necesarias para asegurar el distanciamiento entre el comisor y la víctima. Además de ello, la ausencia de perspectiva de género en el Código Penal cubano, por ejemplo, en el delito de amenazas, hace que resulte intrascendente la violencia de género psicológica en cuanto a consecuencias penales, pese a que tales conductas suelen anteceder a delitos de homicidio o asesinato de las mujeres en sus relaciones de pareja o exparejas. En el caso español se contempla y es perseguido, tanto como amenaza como en casos de violencia ocasional. No obstante, la Ley Orgánica 1/2004 no modificó la pena en el art. 173.2, a pesar de que resulta el delito que más específicamente permite recoger la violencia de género, ya que alude a la violencia habitual -la que más se produce en aquellas situaciones que terminan con el asesinato de la mujer o, incluso, de sus hijos e hijas.
Peor aún que el no agravamiento de la pena, lo es que, a pesar de que el maltrato habitual constituye el paradigma de la violencia de género en el ámbito de la pareja, hay mucho menos condenas por este delito que por maltrato ocasional. En aras de la eficacia, el sistema judicial tiende a condenar aquellas conductas que les resulta más fácil probar, por lo que se pierde el objetivo final de la protección de la mujer. Autoras como Larrauri (2007) o Laurenzo (2015), además de cuestionar la mencionada eficacia, señalan que sancionar contundentemente las primeras manifestaciones de violencia no conlleva a evitar los supuestos más graves. En opinión de Olaizola et al. (2020),
ello significa que el amplísimo aparato normativo creado para prevenir la violencia de género en España no ha conseguido llegar a aquellas situaciones en que las mujeres están expuestas de modo particularmente intenso a sufrir agresiones de sus parejas o exparejas sentimentales. (p. 129)
De este modo, no extraña que muchas mujeres puedan percibir que el sistema penal no responde a sus expectativas de protección o de solución a sus problemas.
Por otra parte, una mayor criminalización puede conducir a una reducción de opciones para que la mujer decida por sí misma lo que desea hacer; de ahí que se necesite que ella cuente con otro tipo de apoyos sociales e institucionales para resolver su situación. Y es precisamente en el justo equilibrio entre la adecuada regulación legal y la consecuente apoyatura social donde radica el quid del asunto. Resulta que, tal y como aseveran Rodríguez y Cabalé (2018): «Cuando se engrosan los códigos penales y se multiplican las leyes penales especiales, en esa misma medida disminuye la capacidad de respuesta de los sistemas penales» (p. 29). Ello indica que los galopantes procesos de criminalización han demostrado la inutilidad práctica del derecho penal para dar respuesta -por sí solos- al fenómeno estudiado. Por ende, la solución no radicaría en aumentar los tipos penales, sino en acrecentar las medidas asistenciales y preventivas; de manera que la respuesta a ¿la criminalización? no es la de propiciar una mayor deriva punitiva, sino la de lograr una menor impunidad.
Consideraciones procesales sobre la violencia de género: ¿objeciones sobre la denuncia o renuncia de la víctima?
En el caso de España se mantiene el inicio del procedimiento de oficio para los delitos de violencia de género. Entiende así el legislador español que refuerza su deber de persecución del delito y, con ello, de protección. Esto resultaría atinado para cuando se reforme la legislación cubana, al tener en cuenta que no es necesaria la denuncia de la víctima para tales tipicidades, sino que se permitiría iniciar el proceso de oficio.
Otra cuestión polémica se relaciona con la renuncia de la víctima cuando esta decide no continuar con el proceso. En España, aunque esto no implica que se produzca necesariamente el sobreseimiento provisional, en la práctica, cuando una mujer renuncia, hay menos probabilidades de que el procedimiento llegue a fase de juicio. Más que preguntarse por las diversas razones que llevan a una mujer a retirar la denuncia, el sistema penal favorece la creación de estereotipos perjudiciales, al presentarla como «irracional» (Larrauri, 2003).
En el caso del sistema penal cubano, la presencia de la figura del sobreseimiento provisional de las actuaciones, cuando la víctima renuncia a continuar con el proceso penal, es objeto de crítica. Su aplicación tiene efectos de sentencia absolutoria para el acusado, quien precisamente pudo inducir a su pareja o expareja a tomar tal decisión, motivada quizás por una fase de luna de miel en el ciclo de la violencia, o por otros delitos de coacción o amenazas no registrados. Y dicha influencia del victimario sobre la mujer agredida ocurre precisamente en Cuba porque no existen las órdenes de aislamiento. Esta resulta una deficiencia procesal lamentable, pues la inexistencia de medidas cautelares de alejamiento o restrictivas de la libertad de movimientos del inculpado, arriesga la seguridad personal de la víctima -al permitir el acercamiento de aquel a ella- y, a su vez, coarta su posibilidad de libre elección para continuar o no con el proceso penal.
La tutela judicial efectiva de la víctima: ¿brechas de violencia institucional?
En los casos de violencia de género, la garantía de las mujeres de recurrir a la vía judicial representa una ventaja que en ocasiones se convierte en una limitante cuando estas se ven sometidas a diversas formas de violencia institucional. Este tipo de violencia se produce en las intervenciones jurídicas procedentes del sistema penal, el cual está mediado por prácticas androcéntricas y estereotipos de género (Bodelón, 2014) -elemento común a los sistemas español y cubano.
Para hacer frente a esta violencia se requiere, por ejemplo, una adecuada sensibilización y formación de todos los operadores jurídicos. En cierta forma, esto se ha buscado en España a partir de la Ley Orgánica 1/2004; y de la creación de la Oficina de Atención a la Víctima, del Observatorio Estatal, de la Delegación Especial del Gobierno contra la Violencia sobre la Mujer y de juzgados, fiscalía y policía especializados. Aunque todavía se aprecian patrones sexistas y brechas de violencia institucional.
Estudios comparados precedentes a esta investigación han validado que, en Cuba, con respecto a España, hay «mayor sexismo, invisibilidad del fenómeno, inexistencia de normas y de leyes específicas sobre el tema» (Valor-Segura, Expósito, Moya & López, 2014, p. 167). Este criterio se fundamenta, quizás, en la propia carencia de una legislación especial, pero también en la ausencia de oportunas herramientas judiciales y sociales, toda vez que, como ciertamente apuntan Pérez y Barroso (2019):
Necesitamos normas que no solo castiguen al infractor, sino que también asistan y protejan a las víctimas en los ámbitos personal, físico, emocional, laboral y patrimonial; que haga de manera expedita y lo menos victimizante posible; y que coad yuve a impulsar cambios en los patrones socioculturales y patriarcales que sostienen las relaciones de poder generadoras de actos de violencia de género en la sociedad cubana actual. (p. 297)
Teniendo en cuenta lo expuesto, sin los cambios en los patrones sociales y culturales, tanto en Cuba como en España, no resulta posible erradicar la violencia de género, ni la que se produce y reproduce institucionalmente. Según Bolea (2007), «más útil que seguir endureciendo la reacción penal sería concentrarse en mejorar los medios para garantizar una protección efectiva de las víctimas» (p. 26), ya sea a través del respaldo jurídico, social, institucional o gubernamental, el cual requiere de efectivas normas, protocolos de atención, políticas públicas y estrategias específicas, para brindar al fenómeno de la violencia de género un enfoque transversal en el ordenamiento jurídico y multisectorial en la sociedad.
CONCLUSIONES
El reconocimiento explícito de la violencia de género hacia la pareja o expareja en códigos penales y/o leyes integrales permite identificar y atender una especial tipología de agresión: la violencia ejercida contra la mujer a consecuencia de la desigualdad estructural. Su consagración en normas jurídicas posibilita la tipificación de una conducta dirigida, en exclusiva, no a un miembro más de la familia -como expresión de violencia doméstica-, sino a una mujer que resulta víctima de una agresión concreta, pero también de un sistema patriarcal y androcéntrico donde se reproducen dinámicas sociales tendentes a su revictimización.
En Cuba resulta insuficiente la protección legal de las víctimas de violencia de género, en tanto no existe una norma social de rechazo explícito a las agresiones dirigidas a la mujer por su pareja o expareja sentimental, por lo que el estudio comparado de la protección «integral» de las víctimas de violencia de género, con respecto a España, permite resaltar las posibilidades que brinda esta última desde el reconocimiento de una tutela penal, institucional y judicial. De tal forma, la inclusión de la perspectiva de género en el sistema penal español ha implicado la asunción de normativas concretas como la Ley Orgánica 1/2004 sobre medidas de protección integral contra la violencia de género; aunque, pese a los avances legislativos, en la sociedad española la violencia de género continúa siendo un problema alarmante, que invita a reflexionar desde el ámbito sociológico, más allá del escenario meramente penal. Se advierte así que todavía hay cuestiones por mejorar, tanto en España como en Cuba; para esta última resulta vital una reforma legal.
Si bien el efectivo tratamiento de la violencia de género requiere de un derecho penal interventor, se reconocen a la vez sus limitaciones -a lo que se puede añadir las propias debilidades del sistema judicial-, puesto que no influye en las causas estructurales de la violencia, sino que se limita a garantizar su punibilidad. De hecho, el poder punitivo no resulta el único capaz de reducir los altos índices de violencia hacia la mujer por el solo hecho de serlo y, unido a ello, la excesiva criminalización tiende, generalmente, a producir los efectos contrarios. Por ende, se requiere de la intervención oportuna de disímiles agencias para un tratamiento holístico de la temática, que permita erradicar tanto las brechas de inequidad social como las manifestaciones de violencia institucional.
