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Introducción
Los dispositivos móviles han cambiado la forma en que se interactúa con las marcas; durante el confinamiento por el COVID-19 se han convertido en aliados diarios de las personas. Es importante conocer que estos momentos de conexión, según Google son conocidos como “micro-momentos”, los consumidores generan búsquedas de información específica y es ahí donde las marcas deben estar presentes. Las plataformas digitales han facilitado la dinámica de los consumidores que actualmente ha cambiado por el confinamiento.
La temática de las marcas comerciales o signos distintivos como también se les conoce, involucra aspectos económico-comerciales y por supuestos jurídicos (Vega García 2022). Pese a ello, tradicionalmente el estudio de dichos aspectos se ha llevado a cabo enteramente separado; así los economistas e ingenieros comerciales se abocan al primero, mientras que los abogados al segundo, pero en el presente trabajo de investigación se trata de englobar un aspecto que, si bien es conocido, tuvo un gran auge a raíz de la emergencia sanitaria como consecuencia del covid 19
Las tecnologías digitales han sido herramientas fundamentales para hacer frente a los efectos de la pandemia. Sin embargo, se ha detectado que uno de los problemas derivados de la digitalización es el aumento de infracciones por uso indebido de marcas, esto debido a que los creadores de nuevos productos o importadores utilizan marcas y nombres de productos que pertenecen a terceros (Campos Micin et al., 2022)
El Internet se ha convertido en un aliado de las marcas, al ser el principal punto de venta de productos, ya sea mediante la compra en línea directamente al sitio web de la empresa, en los famosos marketplaces o bien a través de redes sociales como Facebook e Instagram. Esto ha creado una gran oportunidad para las empresas para vender sus productos prácticamente sin límite alguno. Sin embargo, es un arma de doble filo ya que también es caldo de cultivo para venta de productos falsos y fraudulentos al ocasionar no solo daños a la empresa sino también al causar un peligro para los consumidores, quienes corren el riesgo de adquirir un producto sin saber si hay un respaldo seguro de una empresa y así comprar otro producto sin garantía alguna.
Las redes sociales son conscientes de los problemas que suponen la suplantación o infracción de marca en internet y regulan en sus propios términos y condiciones una política de uso de los derechos de propiedad industrial e intelectual (Melo, 2020)
En un primer orden de ideas, es importante destacar que no es un secreto que las plataformas digitales son todos aquellos sitios de internet que guardan información de instituciones mercantiles o civiles, a través de la cual los usuarios pueden acceder a cuentas personales y detalles sobre las empresas. Las mismas se han convertido en el canal de comunicación más importante de las empresas e instituciones ya que les permite llegar a una cantidad ilimitada de usuarios al mismo tiempo, agilizan los tiempos de respuesta, modernizan los procesos a fin de hacerlos más cómodos para el usuario y maximizan la productividad de sus recursos humanos.
Uno de los riesgos a los que las compañías se enfrentan con más frecuencia es la copia o el uso indebido por parte de otra compañía o usuario de algún elemento distintivo de su marca dentro o fuera del mismo sector de actividad, aprovechándose generalmente de su buen nombre y así ocasionar confusión en el consumidor (Mauro Fernando Leturia y Gochicoa, 2020).
El uso indebido de las marcas en Internet engloba, en su sentido más amplio, acciones clásicas y prácticas diversas como (Figura 1):
Ahora bien, en función de ello, se entiende como uso indebido cuando un tercero utiliza un signo distintivo similar a una marca registrada sin la debida autorización de su titular, dícese titular, la persona quien ostenta el título o documento que lo acredita como propietario de dicho derecho intangible, en este sentido la persona quien hace un uso indebido de la marca lo hace para comercializar productos o servicios semejantes a los del propietario.
Una empresa no puede depender exclusivamente de los recursos legales convencionales para combatir el uso indebido de las marcas en Internet. Debe disponer indispensablemente de una estrategia preventiva de protección de la marca, con múltiples facetas, que complemente la protección jurídica existente. El uso indebido de las marcas genera desconfianza entre los clientes, sin considerar que además de ser un delito tipificado en el Código orgánico Integral Penal, limita el uso de las plataformas que se dedican a comercializar productos y de alguna manera genera inestabilidad en el mercado digital o e-commerce.
Los titulares de una marca registrada tienen un derecho exclusivo que les faculta para impedir que terceros utilicen su marca en el tráfico económico sin su consentimiento. Eso significa que un tercero no puede usar una denominación, imagen, o logo sin el consentimiento del titular de los derechos. Los derechos de propiedad intelectual tienen igualmente una protección jurídica, que impide que puedan ser usados libremente y sin límites. Pero esta es la teoría; a la práctica, como en cualquier ámbito, el aprovechamiento de la reputación ajena, la suplantación de identidad o el uso ilícito de una marca registrada es un fenómeno latente en las Redes .(SÁ, 2019)
En este sentido es de gran importancia situarse en dicha situación para entrar en contexto, al suponer que una marca BLEND CAR PARTS C.A, vende a través de su página web, repuestos para todo tipo de automóviles, y por otro lado otra plataforma alterna copia su marca e indican sus mismas actividades comerciales, pero estafa a los clientes al dejar en mal el nombre de la marca registrada, y así genera denuncias por parte de los clientes, lo que a su vez afecta no solo la marca de forma directa sino además, la credibilidad de las plataformas digitales para la venta del producto lo que a su vez limita una fuente de ingresos y comercio en el país (Quintero, 2019) .
En el entorno digital, donde además no se comprueba físicamente las propiedades y calidades de los productos adquiridos, se vuelve un riesgo ante el que las marcas han de estar especialmente vigilantes para ser capaces de identificar posibles conflictos marcarios.
Sin embargo, las nuevas tecnologías y la digitalización han supuesto nuevos retos en el campo de la propiedad intelectual por la necesidad de proteger no solo nuevos tipos de marcas no tradicionales, como por ejemplo los hologramas, sino creaciones puramente digitales como las aplicaciones móviles y otros softwares, o simplemente cómo conseguir que se respeten estos derechos en entornos online, como un marketplace.
Es importante mencionar que hay otro tipo de elementos involucrados en el tema, por ejemplo, las sanciones de tipo penal para esta contravención establecida en el COIP, puesto que después de la reforma se introdujo nuevos delitos en materia de propiedad intelectual, como penas y procedimientos para la sanción de los mismos, cuyo eje esencial está referido a la falsificación de las marcas.
Una forma de determinar si hay una infracción de una marca, es observar si su uso en el empaque o inclusive directamente sobre los productos produce confusión para los consumidores de los productos originales. (Figura 2) Esto ocurrirá cuando la marca infractora sea igual o parecida a la marca registrada y, además, se use en el comercio para identificar productos o servicios idénticos o parecidos a los protegidos por la marca registrada (Melo, 2020).
Si bien existe un grado de armonización en las leyes y reglamentos que rigen los derechos de propiedad intelectual y su observancia en línea, éstos no están unificados. La diversidad de leyes y prácticas de las distintas jurisdicciones entorpece la labor judicial y alimenta la inseguridad jurídica sobre los resultados (Serralvo y Furrier, 2008)
Para el infractor puede haber consecuencias legales como la inmovilización, retiro del mercado o hasta destrucción total de los productos infractores, importantes multas administrativas, indemnización de daños y perjuicios. Adicional a ello, la violación de derechos de marca también puede constituir un delito que puede ser denunciado en la vía penal.
Los titulares de derechos víctimas del uso indebido de las marcas en Internet a menudo se enfrentan a problemas específicos relacionados con la obtención de pruebas. Los sitios Web infractores cambian y se transforman continuamente, al igual que la identidad de los infractores de los derechos de propiedad intelectual.
Por lo expuesto se podrá señalar si la normativa vigente en Ecuador es la más adecuada, para solventar los asuntos prácticos que sobre la notoriedad de la marca se presenten al realizar por parte de las universidades estudios para analizar las ventajas y los inconvenientes que se pueden presentar desde la perspectiva ecuatoriana frente a otros países con los cuales se encuentran suscritos diferentes cuerpos normativos que deben ser aplicados. Además de que los estudiantes realicen trabajos investigativos donde se analicen las sentencias dictadas por las autoridades locales donde se concluya si se otorga la suficiente protección a esta clase y así realizar recomendaciones para incentivar la producción y la inversión sin descuidar el adecuado equilibrio entre empresa y consumidor.
Es muy importante analizar casos prácticos para observar el comportamiento de las autoridades administrativas y el Tribunal de Justicia que han realizado a través de las resoluciones y absoluciones de consultas, en los casos relacionados con la notoriedad de las marcas, deben darse regulaciones más técnicas, sin embargo, hay trabajo por hacer para mejorar la aplicación de esta normativa.
Para finalizar, es necesario mencionar que el titular de la marca o representante de la marca en cuestión ejercerá las acciones de defensa que considere adecuadas para su empresa, y es importante reconozcan la existencia de estas herramientas útiles para atacar la piratería online y dar la protección adecuada a sus marcas y proteger así de esta manera a sus activos intangibles (Fig 3).
Metodología
Según Mario Bunge (Bunge, 2000), Metodología es la ciencia de los métodos, es decir, es el estudio crítico del conjunto de operaciones y procedimientos racionales y sistemáticos que utiliza el ser humano para encontrar soluciones óptimas a problemas complejos, teóricos o prácticos.
También puede definirse como los métodos de investigación que se siguen para alcanzar los objetivos en una ciencia o estudio, la metodología que se utilizará a lo largo de un trabajo de investigación.
Diseño de la Investigación
La presente investigación está enmarcada dentro de un diseño no experimental, de tipo transversal. En este sentido se hace pertinente mencionar a (Hernández R et al., 2014) quienes describen este tipo como “los estudios que se realizan sin la manipulación deliberada de variables y en los que sólo se observan los fenómenos en su ambiente natural para después analizarlos”.
Además, se ubica dentro de un diseño de tipo transversal que se encarga de caracterizar momentos específicos en los fenómenos. Su propósito es recolectar datos, describir variables y analizar incidencia e interrelación en un momento dado.
En el caso específico de la presente investigación, aplican ambos diseños puesto que se dispone a estudiar el uso indebido de marcas en las plataformas digitales como contravenciones penales que limitan el ejercicio de las actividades económicas, en función de la emergencia sanitaria ocasionada por el covid 19.
Materiales y metodos
Modalidad: Según(Arias-Odón, 2006) la modalidad, está relacionado con el modo o el modelo bajo el cual se efectuará la investigación. Para ello identifica tres a saber, la modalidad cualitativa, cuantitativa, y cuali-cuantitativa.
La presente investigación se basa en la modalidad cuali-cuantitativa y que combina los dos paradigmas de investigación mencionados, con predominio de la cualitativa. Es decir, hay uso de autores, teorías, que sustentan el tema a tratar, pero a su vez se aplica una encuesta y se hace referencia a estadísticas emitidas por instituciones para apoyar los datos numéricos mencionados en la investigación.
Tipo de investigación:
La presente investigación se encuentra enmarcada en los siguientes tipos a saber:
Teoría fundamentada: Este tipo de investigación, llámese Teoría Fundamentada es una propuesta metodológica que busca desarrollar teoría a partir de un proceso sistemático de obtención y análisis de los datos en la investigación social
Ahora bien, el presente trabajo de investigación es de tipo teoría fundamentada ya que su estudio es predominantemente teórico. Su propósito es desarrollar la teoría en base de datos empíricos obtenidos en la propia investigación, más que en estudios previos.
Exploratoria: Según Hernández Sampieri afirma que "los estudios exploratorios sirven para familiarizarnos con fenómenos relativamente desconocidos, obtener información sobre la posibilidad de llevar a cabo una investigación más completa sobre un contexto particular de la vida real, e este sentido se dice que la presente investigación es de tipo exploratoria, ya que como se evidencio, no existen antecedentes que se relacionen directamente con la presente investigación, además se entiende que la misma tiene por objeto esencial la familiarización con un fenómeno o concepto desconocido o poco estudiado(Hernández R et al., 2014)
Descriptiva: Los estudios de tipo descriptivos ayudan a detallar situaciones y eventos, es decir, como es y cómo se manifiesta determinado fenómeno y busca especificar propiedades importantes de personas, grupos, comunidades.
En este sentido, la presente investigación es de tipo descriptiva, puesto que su principal propósito es analizar como es y cómo se manifiesta un fenómeno y sus componentes.
Los métodos utilizados en el presente trabajo fueron los siguientes:
Método exegético: Este método hace referencia a la exégesis y es la explicación del texto concreto. Significa extraer el sentido, la acepción de un texto dado.
En la presente investigación se utiliza el método exegético, puesto que es necesario hacer referencia de forma taxativa a ciertos artículos de las normas desarrolladas en las bases legales, como por ejemplo del COIP y Código Orgánico de la Economía Social de los Conocimientos, Creatividad e Innovación.
Método hermenéutico: El método hermenéutico es un instrumento de adquisición de conocimiento dentro de la tradición humanística: se basa en textos.
Este fue de gran ayuda en la presente investigación para poder interpretar los artículos de las normas mencionadas en la sección de las bases legales, y de esta manera poder emitir un criterio sobre los mismos apoyado en la doctrina.
Técnicas e Instrumentos de la investigación
Según (Rodríguez Penuelas, 2010)las técnicas, son los medios empleados para recolectar información, entre las que destacan la observación, cuestionario, entrevistas, encuestas.
Ahora bien, puede decirse que las técnicas o métodos y los instrumentos de investigación son los medios o formas de recolectar información utilizados por el investigador para medir el comportamiento o los atributos de las variables. En pocas palabras, son las distintas formas o maneras de obtener información.
Para la presente investigación se hizo uso de las siguientes:
- Técnica de la observación para saber a quienes aplicar la encuesta
- Cuestionario, el cual facilitó la recolección de información para poder hacer la encuesta
- Y por último y no menos importante la encuesta, que fue aplicada a los ciudadanos comerciantes de la calle 7 de octubre del centro de Quevedo.
Población y Muestra
Para Hernández Sampieri, "una población es el conjunto de todos los casos que concuerdan con una serie de especificaciones”. Es la totalidad del fenómeno a estudiar, donde las entidades de la población poseen una característica común la cual se estudia y da origen a los datos de la investigación. Se define población como “un conjunto finito o infinito de elementos con características comunes para los cuales serán extensivas las conclusiones de la investigación. (Hernández Sampieri et al, 2018)
En este sentido, se indica que para la presente investigación se determinó la población a través del método de la observación, puesto que se evidenció que uno de los sectores más comerciales del centro de la Ciudad de Quevedo es la avenida 7 de octubre, en donde los investigadores se dispusieron a hablar con los comerciantes que tienen locales y a su vez hacen uso del comercio electrónico para hacer llegar sus productos a todos sus clientes.
Resultados y discusión
Una de las ventajas de hacer uso de las plataformas digitales para poder vender los productos, es que te lleva a un mercado global, aparte de la flexibilización que implica hacer este tipo de actividades comerciales. Es importante destacar que las plataformas digitales ayudan a aumentar la interactividad con los clientes para de esta manera entender el mercado e incluso a los consumidores a quienes se les desea llegar.
En función de la encuesta realizada, se evidenció que la comunidad de comerciantes del sector 7 de octubre del centro de Quevedo, no diferencia una marca con su registro, es decir, ellos consideran tener la titularidad por el solo hecho de hacer uso de la misma.
También se evidenció, que si bien es cierto un 87% hace uso de las redes sociales para comercializar su producto, solo 23% de los encuestados se dedica a ejercer propiamente esas ventas a través de las plataformas, ya que el resto lo que hace comúnmente es marketing o publicidad digital a través de las redes. A través de las preguntas, se identificó que durante la pandemia hubo un auge provocado por el encierro, lo que obligó a estos comerciantes a comercializar online, ya que el 75% de ellos respondió que sí realizaron ventas online durante la emergencia sanitaria.
Otro elemento a destacar es que, de los 40 comercios encuestados, 15 de ellos que representa el 13%, indicaron que si le han copiado el producto que comercializan, en cuanto a ropa o comida especialmente y 87% de ellos indicó que no ha sido sujeto de algún plagio de idea. El 87% indicó que en caso de que alguien copie y haga un mal uso de su marca, acudiría a instancias legales para denunciar dicha situación, el 13% dijo que no haría nada al respecto, lo que realmente es un dato curioso puesto que al no tener la titularidad el proceso desde punto de vista jurídico sería más engorroso, por tanto se les recomendó a los comerciantes que están legalmente constituidos como sociedades mercantiles, que registren sus marcas a través del SENADI, para que en caso de que una situación de falsificación o uso indebido de su marca, puedan aplicar una tutela administrativa que es menos costoso que entrar a un litigio.
Se evidenció la necesidad del actuar de las universidades en cuanto al estudio investigativo donde se analicen las resoluciones dictadas y así concluir si se otorga la suficiente protección a esta clase. Los estudiantes universitarios deberían plantearse en sus investigaciones la cuestión de que, si estas actividades implican uso de la marca y, si es así, si son susceptibles de infringir los derechos del titular de la misma y qué responsabilidad alberga la plataforma de comercio electrónico donde se llevan a cabo estas actividades, así como la divulgación de estos resultados para que los comerciantes conozcan el actuar a la hora de registrar una marca.
Aun cuando el COIP, en el artículo 208ª indica que no es necesario ser titular de la marca, ya que, si una persona jurídica es la responsable, será sancionada con las mismas multas que el articulo dispone e incluso podría ocasionar la extinción de la sociedad que incurra en esta contravención, es indispensable denunciar para activar el derecho que el COIP reconoce a los titulares de marcas. La protección de las marcas como bienes susceptibles de derecho de dominio se obtiene mediante el registro de la misma, es decir, es indispensable que la persona jurídica o natural, registre su marca o signo distintivo ante el SENADI, para que su titular pueda ejercer cualquier derecho sobre la misma.
Además de ello es importante destacar que una vez registrada una marca en el Ecuador la misma tendrá protección y su dueño el derecho exclusivo de uso 10 años prorrogable por 10 años más, pero aun cuando el SENADI, reconoce todo tipo de derechos de titularidad al dueño de la marca, es necesario que, en caso de una falsificación o uso indebido de marca, se solicite una tutela administrativa a través de las unidades de Observancia en el Servicio Nacional de Derechos Intelectuales del Ecuador.
Mediante las encuestas aplicadas a los comerciantes se conoció que no han reconocido su marca. Es necesario que se le dé importancia al registro pues se otorga al propietario el derecho de uso exclusivo de la marca e impide que terceros puedan usarla y ejercer las acciones conducentes por la violación de sus derechos. Se apreció además que la minoría no podría realizar denuncia en caso de falsificación pues no ejercen la titularidad.
Se constató que las ventas online tuvieron un crecimiento y que es por esta vía donde existe la mayor cantidad de venta de productos fraudulentos o falsos. Es por esta razón que el titular de la marca tiene que ser muy cuidadoso y cauteloso en la protección de su marca y no correr el riesgo de perder sus ganancias, su reputación, ni su clientela.
Se debe disponer indispensablemente de una estrategia preventiva de protección de la marca, con múltiples facetas, que complemente la protección jurídica existente. Las dificultades que entraña la persecución de los infractores del derecho de propiedad intelectual en Internet a través del marco jurídico convencional se ven acrecentadas por la falta de uniformidad en los ordenamientos jurídicos. La diversidad de leyes y prácticas de las distintas jurisdicciones entorpecen la labor judicial y alimenta la inseguridad jurídica sobre los resultados.
El COIP, hace referencia a la falsificación de marcas y la piratería lesiva contra los derechos de autor. El artículo 208ª hace mención a los casos en donde puede ser considerado una contravención de tipo penal, y su penúltimo párrafo es muy explícito al indicar que en el caso de ser una marca notoria no se requerirá que el titular del derecho demuestre que la marca está válidamente registrada, sino únicamente su derecho como titular, para poder hacer uso de una sanción, además expresa que en el caso de ser una persona jurídica la responsable de la falsificación, será sancionada con las mismas multas y su extinción.
Conclusiones
Se concluye que el uso indebido de marcas o signos distintivos es considerado como una contravención de tipo penal que acarrea multas e incluso la suspensión o extinción de la sociedad mercantil que se considere responsable de la comisión de este acto. Además, que el registro oportuno de una marca o signo distintivo tiene como mayor beneficio el uso exclusivo y de esta manera la oposición ante terceros. Lo que significa que nadie además del titular puede utilizar tu marca sin su consentimiento previo. Pero es importante indicar que la mayor parte de las personas que registran su marca desconocen qué hacer cuando alguien usa su marca sin permiso, tampoco saben a qué instancia acudir en caso de situaciones irregulares.
Una de las principales causas que generan desconfianza en la utilización del comercio digital, es la escasa difusión de las ventajas del comercio electrónico, por lo que un cliente en el mundo real, se pasea por el local, observa cómo se desarrollan las actividades comerciales y formará la imagen de ese comercio en su mente para próximas compras, a diferencia del comercio digital en donde se sitúa en una red social, que a veces ni siquiera es un website sino más bien una cuenta de Instagram, por tanto el cliente lo piensa dos veces para hacer cualquier transacción comercial. Los puntos de referencia que refuerzan el comercio normal desaparecen con el comercio digital, es decir, físicos, sociales y jurídico institucionales, en el comercio electrónico se habla de desmaterialización y desocializacion. Más allá de la constante evolución de la normativa legal en este ámbito, las disputas por propiedad intelectual de cualquier tipo entrañan en este contexto importantes riesgos reputacionales para las compañías, por lo que se hace necesario el trabajo investigativo de las universidades en cuanto al tema y actualizar esta normativa legal dentro del ordenamiento Jurídico.
