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Introducción
El reconocimiento de los derechos propios de la naturaleza constituye un punto de quiebre frente a las posturas antropocéntricas, el dualismo (separación la sociedad de la Naturaleza) y la fe inquebrantable en el progreso.
Actualmente la mayoría de los estados con gobiernos progresistas han implantado el proyecto de la modernidad, lo que ha dado lugar a una apropiación utilitarista de la naturaleza, donde se insiste en que se deben aprovechar las riquezas de la naturaleza, y se alientan diversos emprendimientos de apropiación de recursos naturales para volcarlos a los mercados globales. (Gudynas, 2010).
A partir de un análisis desde la ecología política se describen muy resumidamente los contenidos ambientales más importantes en las nuevas constituciones de Bolivia y Ecuador. En los dos casos esa temática es abordada como parte de los derechos de tercera generación, junto a otros económicos y sociales. Pero más allá de ese punto, los textos divergen radicalmente: en la Constitución de Bolivia la industrialización de los recursos naturales es una meta, mientras que en el caso ecuatoriano se presentan por primera vez a la Naturaleza como sujeto de derechos. A pesar de sus aspectos positivos en otros campos, el texto boliviano termina reproduciendo el apego de la modernidad por el progreso, mientras que la opción ecuatoriana permite una ruptura con esa perspectiva bajo un giro biocéntrico (Gudynas, 2009).
Como resultado de esta ilimitada apropiación, los informes científicos sobre daños ambientales de los últimos años emiten como datos oficiales que las dos terceras partes de los servicios generados por los ecosistemas de todo el planeta están deteriorándose, la pérdida de biodiversidad, el consumo global de materiales y energía, y la producción de residuos, han llegado a alcanzar índices alarmantes en las últimas décadas. Principalmente la concentración de dióxido de carbono en la atmósfera y, la presión de la actividad humana sobre los límites biofísicos, están afectando directamente a la estabilidad de los procesos ecológicos esenciales para el mantenimiento de las condiciones de vida en la tierra, lo que a su vez trae como consecuencia el severo deterioro ambiental que está poniendo en riesgo la vida de todas las especies y acarreando costes económicos multimillonarios para la economía global.
El Ecuador busca contribuir con el cuidado ambiental y ha dado un importante paso adelante en esta materia proclamando a la Naturaleza como sujeto de Derechos, decisión que implica un gran reto en muchos ámbitos, entre los que se encuentra el jurídico, y es desde esta perspectiva que el estado se encuentra en la ardua tarea de reestructurar el sistema normativo, con el fin de que el ejercicio de los derechos sean efectivos y no exista vacíos o contradicciones que den lugar a la confusión o inoperancia de los sistemas de justicia.
Es por ello, que uno de los temas sin duda relevantes, que requiere análisis es el “Daño”, institución propia del Derecho Civil, pero que se vincula directamente con el Derecho Ambiental. Quien no ha escuchado mencionar sobre “el daño ambiental”, pero a la vez, quien conoce todo lo que esta frase encierra, cuantas clases de daño existe, quien tiene que reparar a las víctimas, quienes son las víctimas y si realmente se puede llegar a reparar el daño en materia ambiental. Es importante entonces analizar esta institución para poder entender la necesidad de crear normativa suficiente que permita regular las situaciones que actualmente preocupan a la sociedad.
Metodología
En base a la naturaleza de la presente investigación, se realizó una revisión bibliografía sobre la problemática planteada, ya que resulta ser un tema relevante para el universo jurídico no solamente desde la perspectiva del derecho interno, sino al mismo tiempo desde la óptica del derecho internacional, sobre el cual se está discutiendo en los distintos foros internacionales. Por ello es indispensable revisar en primer lugar definiciones acertadas sobre lo que es el daño, el daño ambiental y la reparación para luego analizar distintas legislaciones que permitan determinar si las decisiones legislativas actuales están siendo pertinentes y suficientes el efecto que han sido creadas.
Desarrollo
El problema del daño ambiental es uno de los más alarmantes a nivel mundial, no hay lugar en el planeta que escape a los efectos que se están produciendo constantemente como resultado del abuso que los seres humanos han ejercido sobre la naturaleza, la principal causa es precisamente el constante avance tecnológico imprescindible en el mundo moderno cuyo costo apenas se lo está conociendo. Resulta ser efectiva la innovación que el Derecho en materia ambiental está teniendo en varias legislaciones como la española y la argentina principalmente, ya que es necesario regular jurídicamente todos los aspectos que puedan suscitarse y mucho más aquellos que requieren de una inmediata intervención como lo es por ejemplo el daño ambiental.
Sin embargo, llama la atención que países como el Ecuador que atraviesa por graves crisis ambientales en los aspectos sociales, políticos, económicos, culturales y jurídicos, hasta el momento y ante la urgencia no se hayan concretado reformas legales que se armonicen con las disposiciones establecidas en su Constitución.
El daño o perjuicio, la antijuricidad, la relación causal y el factor de atribución son presupuestos de la responsabilidad civil, de entre estos, el daño o perjuicio es considerado el elemento más importante, ya que resulta ser imprescindible para que se active el mecanismo de la responsabilidad civil y de la reparación. Sin daño o perjuicio no hay obligación de resarcir.
Entre las varias discusiones que se han suscitado en torno a la definición de lo que debe entenderse por daño, una de las más acertadas establece que “el daño es todo menoscabo material o moral causado, contraviniendo una norma jurídica que sufre una persona y del cual haya de responder otra”. (Santos Briz, 1977)
Sin embargo en el derecho moderno estas concepciones han sido sujeto de diversas interpretaciones, y en función de ellas, en ciertos casos se ha llegado al punto de que con la sola constatación del daño se concedan indemnizaciones sin verificar la mínima existencia de los otros presupuestos de la responsabilidad civil, y es que algunos doctrinarios y jueces los dan por probados a partir de la prueba del daño, interpretaciones que son consideradas erróneas, ya que no se debe convertir en interdefinibles a los tres presupuestos a partir de la prueba del daño (López Mesa, 2013).
Se debe indicar que la concepción del daño, en un principio solo consideraba el menoscabo del derecho subjetivo o de interés individual, es decir estaba mentalizado en una sola persona, sin embargo, en el derecho moderno esta concepción se ha redimensionado y actualmente se considera también el menoscabo de los intereses sociales o de incidencia colectiva, a esto se suma la aparición de filosofías sociales que han colocado en un lugar primordial a la noción de solidaridad, es así que surge la idea de que ciertos riesgos por su grado de peligrosidad no deben ser dejados únicamente a cargo de los individuos, siendo entonces necesario que el estado los asuma para mitigar su incidencia (Garrido Cordobera, 2009).
El daño colectivo puede definirse en su sentido amplio como aquel que afecta a varias personas de forma simultánea o sucesiva, mientras que en un sentido estricto el daño colectivo es el que experimenta un conjunto de personas como resultado de una lesión a un interés grupal o social (Compiani, 2001).
Actualmente el mundo es testigo de acontecimientos inconmensurables como por ejemplo las guerras, ataques terroristas, eliminación de residuos nucleares, contaminación ambiental, por mencionar algunos, eventos que dejan una víctima de tipo plural, lo que significa que los destinatarios de los peligros ya no son únicamente las personas de forma aislada, sino que el daño se produce a grupos o comunidades cuyos intereses son dignos de protección y reparación de acuerdo con las disposiciones de las constituciones nacionales que son concordantes con tratados y convenios internacionales como por ejemplo con la Declaración de los Derechos del Hombre.
De los acontecimientos señalados en el párrafo anterior, la contaminación ambiental es un evento del que ningún lugar del mundo está exento, las diversas actividades que lesionan a la naturaleza dan como resultados daños colectivos que cada vez resultan ser más alarmantes, siendo por ello indispensable la intervención del derecho. Cabe indicar que, en el ámbito del Derecho Público, las propuestas están encaminadas principalmente a comprometer a los estados en disminuir, en lo posible, las acciones que producen contaminación ambiental y en mitigar los daños ya producidos.
Uno de los términos empleados frecuentemente es el de daño ambiental, definido como “toda acción, omisión, comportamiento, acto, que altere, menoscabe, trastorne, disminuya o ponga en peligro inminente algún elemento constitutivo del concepto ambiente” (Ortega Velázquez, 2016) o como, “cualquier menoscabo o vulneración de los bienes ambientales (dentro de los que se comprenden tanto los recursos bióticos como abióticos), del paisaje como expresión figurada del ambiente y de la vida, salud y bienes de los seres humanos que se producen como consecuencia de toda contaminación que supere los límites de asimilación y de nocividad que pueda soportar cada uno de estos”. (Briceno Chávez, 2015)
Sobre la definición de daño ambiental existe un debate acerca si se debe o no, considerar a los daños patrimoniales sean estos individuales o colectivos, las posiciones de los tratadistas sobre este hecho son contradictorias, sin embargo la tendencia que se ha seguido es la de realizar una distinción del daño ambiental; por un lado está el daño ambiental per se, que se refiere al daño ocasionado en la naturaleza y el ambiente, y por el otro está el daño civil ambiental, que es el daño producido a intereses individuales o colectivos. Entonces es importante al invocar al derecho ambiental hacer una clara diferenciación de lo que son los derechos de las personas y de lo que son los derechos de la naturaleza, para de esta forma no caer en el error de confundir o consolidar la acción ambiental con la acción civil patrimonial o individual o colectiva (Centro Ecuatoriano de Derecho Ambiental, 2010).
“Los daños al ambiente en sí mismos, son aquellos que no dependen de la afectación concreta a la salud, vida o bienes de los seres humanos, en cambio los daños que por reflejo de ese ambiente deteriorado se transmiten y representan como daños concretos en las personas y en sus bienes son aquellas alcanzados por la legislación civil clásica” (Morales Lamberti, 2008). Respecto al daño producido a intereses individuales o colectivos, el daño al medio ambiente se integraría a la categoría en lo comúnmente denominado daños personales, patrimoniales o económicos, a saber:
Los daños a la salud y a la integridad de las personas (por ejemplo, asma provocada por la contaminación atmosférica).
Los daños a sus bienes (por ejemplo, el medio ambiente propiedad de un individuo) y los daños al ejercicio de actividades económicas (por ejemplo, la pesca).
“Todos ellos sometidos al ámbito del Derecho privado, donde a priori parece tener perfecta cabida el mecanismo clásico de la responsabilidad civil”. (Cafferatta, 2010).
Hay que considerar que no cualquier alteración al ambiente, está en la categoría de daño ambiental, sino que es necesario que la degradación exceda los límites de la normal tolerancia situación que dependerá de las circunstancias, de las personas, del tiempo y del lugar.
En conclusión, existe una doble esfera de daños derivados de un evento ambiental dañoso, el daño ambiental per se, que afecta exclusivamente a la naturaleza y ambiente sin consideración a ninguna titularidad individual o colectiva de derechos y por otro lado el daño civil ambiental, que afecta los intereses, derechos individuales y colectivos, pero con ocasión del evento ambiental.
Los principios de Prevención y precaución que son el fundamento de la sustentabilidad y la recuperación ambiental no han sido aplicados eficazmente por las legislaciones, razón por la que el daño ambiental resulta ser el tema jurídico útil del siglo XXI (Peña, 2005).
Los análisis previos a la inserción del tema del daño ambiental en las legislaciones de los estados inician en la Conferencia sobre el Medio Ambiente Humano llevada a cabo en Estocolmo 1972, fue la primera conferencia mundial sobre el medio ambiente en la que se pactaron compromisos que constan en la Declaración sobre el Medio Ambiente Humano, el Plan de Acción para el Medio Ambiente Humano y en la Resolución de Arreglos Institucionales y Financieros.
Para el año de 1983, bajo la necesidad de fomentar el desarrollo sustentable a partir de una mayor conciencia acerca del deterioro ambiental, la Asamblea General de las Naciones Unidas crea la Comisión Mundial del Medio Ambiente y Desarrollo, entidad dedicada al análisis y documentación del vínculo entre desarrollo y medio ambiente. En 1987 se publicó el informe final de la Comisión, (Informe Brundtland) titulado Nuestro Futuro Común, en el que se concluye como urgente encontrar formas de desarrollo económico que no influyan en la disminución de los de los recursos naturales, así como también en los daños al medio ambiente (Peña, 2005).
En base a este informe Brundtland, la Asamblea General de las Naciones Unidas convoca a la Cumbre sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, denominada como Cumbre de la Tierra, realizada en Río de Janeiro en el año de 1992, donde se realiza la Declaración de Río sobre el medio ambiente y el desarrollo cuyo principio número 13 determina: “Los Estados deberán desarrollar la legislación nacional relativa a la responsabilidad y la indemnización respecto de las víctimas de la contaminación y otros daños ambientales. Los Estados deberán cooperar asimismo de manera expedita y más decidida en la elaboración de nuevas, o bajo su control, en zonas situadas fuera de su jurisdicción”. (Organización de las Naciones Unidas, 1992)
Debe tenerse claro que este principio es un ideal en materia de daño y responsabilidad ambiental, pero constituye es un punto de partida para que los estados consideren el abordaje del tema en sus legislaciones internas.
Países como Argentina, Chile, Colombia, Perú, contemplan ya definiciones sobre el daño ambiental en sus códigos ambientales, sin embargo, Argentina ha reformado y aprobado su Código Civil y Comercial de la Nación, en el que ha desarrollado ampliamente el Derecho de daños, que regula lo relacionado con la materia ambiental.
La norma precursora y premonitoria acerca de la temática ambiental en Argentina es la Ley Nacional N.º 2.797, que data de 1891, ya para los albores de 1990, la mayoría de las provincias de Argentina, incorporan el principio de protección del ambiente en sus codificaciones, y regulan la materia ambiental a través de normas particulares, como leyes generales de protección ambiental, o mediante normativa específica para la evaluación del impacto ambiental (Nonna, et al., 2011).
Sin embargo, se considera que existe una verdadera renovación sobre el tema a partir de la reforma constitucional de 1994, que es donde se consagra el derecho a un ambiente sano y el correlativo deber de preservarlo. La disposición expresamente establece: “Las autoridades proveerán a la protección de este derecho, a la utilización racional de los recursos naturales, a la preservación del patrimonio natural y cultural y de la diversidad biológica, y a la información y educación ambientales. Corresponde a la Nación dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de protección, y a las provincias, las necesarias para complementarlas, sin que aquellas alteren las jurisdicciones locales. Se prohíbe el ingreso al territorio nacional de residuos actual o potencialmente peligrosos, y de los radiactivos”. (Argentina. Asamblea Nacional Constituyente, 1994)
Es entonces que en base al reconocimiento constitucional se obliga a considerar el tema ambiental de forma más explícita y para ello fue indispensable la creación de legislación específica.
Para el año 2002 se sancionó la Ley General de Ambiente (Argentina. Senado y Cámara de Diputados. 2002) (LGA, 25.675) en la cual la reglamentación sobre el daño ambiental constituye un paso de gran envergadura para el Derecho Ambiental argentino, puesto que entre otros temas, se establecen presupuestos mínimos para el funcionamiento de la tutela ambiental, también señala los objetivos de la política ambiental, los principios que deben regirla, crea el Consejo Federal del Medio Ambiente (COFEMA), además dicta las pautas para la educación e información ambiental, instaura un seguro obligatorio para quienes realicen actividades riesgosas, define al daño ambiental, consagra su factor de atribución objetivo y obliga a los empresarios a integrar un Fondo de Compensación Ambiental para cubrir los gastos generados en las posibles acciones de restauración (González, 2001).
Ahora bien, la Ley General del Ambiente hace una clara distinción entre el daño ambiental per se y el daño a los individuos a través del ambiente, en su artículo 27 establece: “se define daño ambiental como toda alteración relevante que modifique negativamente el ambiente, sus recursos, el equilibrio de los ecosistemas o los bienes o valores colectivos”. (Argentina. Senado y Cámara de Diputados. 2002)
Se reconoce que en muchos casos las dos categorías de daño (al ambiente y a las personas) conviven o coexisten, pero en la práctica, sólo ha sido reconocido el daño a las personas o a sus bienes mediante la utilización de los institutos que provee el derecho civil.
Actualmente, se establece que el daño ambiental tiene características distintas al daño a las personas a través del ambiente, siendo entonces necesario determinar tratamientos distintos para ambas categorías.
En lo que respecta al daño a las personas a través del ambiente, es en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación donde se determinan las disposiciones de directa aplicación. El derecho de daños ampliamente desarrollado en dicho cuerpo legal propicia la introducción de mecanismos y técnicas encaminadas concretamente a evitar perjuicios probables o previsibles y a sancionar a los agentes que actúen a través de conductas que merezcan una sanción adicional. Cabe destacar, además, que las funciones del derecho de daños no se limitan únicamente a resarcir o reparar el daño causado, sino que se amplía e incorpora las funciones preventiva y disuasiva o punitiva (Cafferatta, 2014).
Acerca de la función preventiva, figura destacada en varias áreas entre ellas el derecho ambiental, su inserción en el Código Civil y Comercial de la Nación es considerado un verdadero avance jurídico. Bajo la idea de que es mejor prevenir que curar, el sistema plantea regular el daño desde el momento previo a su acontecimiento, siendo necesario que con la sola amenaza o probabilidad de un acontecimiento dañoso se active el mecanismo legal (Ubiria, 2015).
En Ecuador, el ordenamiento jurídico sobre la protección de los derechos ambientales se inserta en la Constitución de 1998, siendo el punto de partida para la reforma de las normas de menor jerarquía entre ellas la Ley de Gestión Ambiental. Cabe destacar que es en la Constitución del 2008 que se incorpora a la naturaleza como sujeto de derechos, hecho aplaudido por la comunidad internacional y que ha colocado al Ecuador como pionero en el reconocimiento de este tipo de derechos.
En lo concerniente a la reparación civil, a diferencia del derecho argentino, las instituciones del Código Civil no están diseñadas bajo la misma perspectiva del derecho ambiental actual. El Derecho Civil ecuatoriano sobre el tema de reparación de daños o Indemnización por perjuicios, es eminentemente reparador y consagra tres instituciones: el daño emergente, el lucro cesante y el daño moral (Ecuador. Congreso Nacional, 2005) su estructura se enfoca en el resarcimiento patrimonial por el perjuicio ocasionado a un bien jurídico tutelado.
La reparación por daños ambientales a más del resarcimiento patrimonial pretende la restitución del ambiente al estado anterior a la provocación del daño o su compensación en especie, la suspensión de la actividad dañosa o lesiva, y el daño moral.
La institución que se invoca para la reparación del daño ambiental es damnun injuria datum, los daños y perjuicios regulados por el Código Civil, donde se incluye como parte constitutiva al daño emergente (daño producido) y lucro cesante (ganancia que se deja de percibir por ocasión al daño).
En el sistema jurídico vigente, las fuentes del deber reparatorio son los delitos y los cuasidelitos, su fundamento es la responsabilidad subjetiva. La reparación está comprendida como el acto jurídico por el cual, una vez establecida la responsabilidad, sea por el criterio subjetivo u objetivo, se debe fijar la indemnización correspondiente al valor del bien afectado previa la valoración de los daños, en base a estudios técnicos, imparciales, y seguros de peritos idóneos, por lo tanto, no será en ningún caso establecido por las partes ni por el juez de forma arbitraria (Acevedo-Díaz, et al., 2007).
Conclusiones
En Ecuador se está desarrollando una revolución jurídica importante, que al igual que en otras legislaciones está rompiendo esquemas planteando un hecho que años atrás era imposible para el derecho, la integración del derecho público con el derecho privado, hecho que hoy en día resulta ser indiscutiblemente prioritario en pro de efectivizar en primer lugar los Derechos Humanos en todas las materias, lógicamente el avance es paulatino, pero es necesario que se prioricen aquellos códigos que contienen figuras jurídicas cuyo tratamiento resulta urgente ante los problemas que surgen de las relaciones cotidianas como lo es el daño ambiental.
Los varios criterios que se han generado en torno a la concepción de la responsabilidad civil o derecho de daños en aquellos estados que están implementando o ya han implementado las reformas específicamente al Código Civil, como por ejemplo Argentina, resultan ser de gran utilidad para los estados vecinos que en cierta manera afrontan una realidad similar y que apenas comienzan a considerar la necesidad del tratamiento del tema en los distintos cuerpos legales, sin lugar a dudas sus experiencias enriquecerán a quienes enfrentan en este momento la ardua tarea legislativa.
