Custom services
Spanish (pdf)
Article in xml format
Article references
Send this article by e-mail
Cited by SciELO 
Similars in
SciELO 
Permalink
Introducción
El otorgamiento de la personalidad jurídica a entes asociativos de corte mercantil, o de corte civil, ha sido un camino idóneo para que las personas físicas en unión con otra u otras, puedan alcanzar los fines requeridos. Estos fines, comunes a todos los miembros, junto con el reconocimiento de la autonomía de la persona jurídica para adquirir derechos y contraer obligaciones, además privilegiada por la responsabilidad limitada, permitió el desarrollo de la economía y la asunción de grandes riesgos, que en circunstancias individuales no se hubieran podido correr.
Siendo, por lo tanto, el objetivo de la personería jurídica, facilitar el intercambio comercial y la producción de bienes o servicios en beneficio de una comunidad, existen con mayor frecuencia empresarios en los que solo prima el afán de obtener beneficios mayores, incluso despojando a terceros de los derechos reconocidos, disfrazando los actos con un paraguas de legitimidad y legalidad.
El artículo innumerado agregado luego del artículo 36 del Código Civil ecuatoriano, determina que “constituye abuso del derecho cuando su titular excede irrazonablemente y de modo manifiesto sus límites, de tal suerte que se perviertan o se desvíen, deliberada y voluntariamente, los fines del orden jurídico”. (Ecuador. Asamblea Nacional, 2005a)
Es justamente, ante esta posibilidad, que se desarrolla la doctrina del levantamiento del velo societario, con el cual se otorga al Juzgador, ante casos excepcionales, penetrar dentro del ámbito societario y descubrir al responsable del ilícito de tal forma de hacerlo responder solidariamente por los actos imputados a la persona jurídica.
La limitación de la responsabilidad de los socios o accionistas, no es absoluta en el derecho ecuatoriano, ya que el legislador ha determinado que, ante conductas simuladas y calificadas de ilícitas bajo un procedimiento especial, los accionistas y administradores responderán solidariamente por las obligaciones que emanen de esos actos y por los perjuicios por ellos causados.
Es acertada la opinión de Osorio, et al. (2019), cuando plantean que “las constituciones políticas en diferentes países y la legislación en general, son unánimes en consagrar el Derecho al Trabajo de toda persona, más para que el trabajador pueda disfrutarlo, consideramos indispensable combatir el desempleo y subempleo, en sus diferentes manifestaciones, para lograr el restablecimiento del derecho del trabajador a la estabilidad laboral siempre que por sus méritos le corresponda”.
Procede, por lo tanto, una tutela especial para el caso de los derechos de los trabajadores, que persiguen la ejecución de las deudas mediante el conjunto de actos procesales para hacer cumplir las obligaciones contenidas en un título como la sentencia, quienes, a través de un juicio ordinario, bajo la premisa del cometimiento de actos abusivos de los socios o accionistas en fachada de una persona jurídica, deberán activar la fase judicial en protección de los derechos (Ubasart-González & Minteguiaga 2017; Lopera Arbeláez & Echeverri Álvarez, 2018).
Es necesario distinguir los casos en que una persona, sea natural o jurídica, asume una responsabilidad solidaria como empleador, de aquellos en el que se préndete extender la responsabilidad hacia los integrantes socios de la persona jurídica. El primer caso puede suceder cuando las personas naturales o jurídicas utilizan de forma conjunta e indistinta los servicios de un trabajador, lo que se denomina pluri-personalidad del empleador, no se trata de contratos diferentes, sino de uno solo prestado para varias personas bajo un mismo vínculo. En este caso se aplicará la condena solidaria reconocida por el artículo 41 del Código del Trabajo ecuatoriano. El segundo caso, es aquel en el que la utilización fraudulenta de cualquier tipo societario lleva a develar una responsabilidad personal de los integrantes de una persona jurídica, con la necesidad de levantar el velo de la sociedad e imputar la responsabilidad a los integrantes, particular que ha sido reconocido por la Ley de Compañías en el artículo 17 a fin de proteger a terceros cuyos intereses se intenta defraudar.
En el Ecuador es muy escasa la jurisprudencia en este sentido. La línea clásica positivista de los juristas, llevó a que muchos de los casos, presentados a conocimiento y resolución judicial, sean desechados. El nuevo tratamiento constitucional ha logrado que se tutele las libertades y garantías individuales de los ciudadanos y que se persiga una justifica efectiva bajo protección de los derechos consagrados y en búsqueda de la realidad de los actos.
En el contexto presentado, esta investigación realizó un acercamiento a la aplicación de la normativa existente en el Ecuador, sobre el levantamiento del velo societario para el caso de la ejecución de deudas de origen laboral, verificando además, la irrenunciabilidad de los derechos del trabajador, junto con los casos más comunes de conductas fraudulentas de los partícipes de las Compañías; encontrando ciertas analogías en el tratamiento de la materia analizada en la legislación y jurisprudencia Argentina.
Desarrollo
Rogel & Serrano (2015), al referirse a la persona jurídica sostienen que “el contrato de sociedad determina el nacimiento de una entidad jurídica, titular de sus propios derechos y obligaciones, que opera en el tráfico jurídico con independencia de las personas físicas que la forman y que constituye la estructura jurídica a través de la cual va a ser capaz de actuar con validez y eficacia. Podrá, de tal modo, formar parte de variadas relaciones jurídicas, adquirir bienes muebles e inmuebles y tendrá legitimación procesal. Por tanto, desde que se constata el acuerdo para su constitución, la personalidad jurídica de la sociedad y la de sus socios discurren habitualmente por caminos paralelos, pero sin llegar a cruzarse salvo en supuestos muy concretos”. (p.18)
Constantini (2016), al referirse a esta doctrina, explica que “ha sido desarrollado en los Estados Unidos de Norteamérica dentro del complejo sistema judicial en el que ellos están inmersos, basado en la equidad y que la mayor parte de los casos a los que se aplica el disregard se refieren a problemas de insolvencia de la persona jurídica y a la existencia de bienes en manos de terceros (socio único, sociedad dominante) que pretenden, por la vía de la utilización de la forma societaria, burlar su responsabilidad. Esta doctrina aplicada ampliamente en la jurisprudencia norteamericana, faculta a los jueces a penetrar a la persona jurídica, prescindiendo de su formalismo y alcanzar a las personas y bienes que se encuentran bajo su cobertura para determinar la realidad de sus actos ilegítimos”. (p.20).
El razonamiento expuesto, es recogido por varios fallos de tribunales norteamericanos, uno de los más aplicables, U.S. versus Milwaukee Refrigerator Transit Co., se da en los siguientes términos: “Si es que puede ser establecida alguna regla general en el estado actual de la jurisprudencia, es que una sociedad anónima ( corporation ) será considerada como persona jurídica como regla general y hasta que aparezcan razones que requieran lo contrario. Pero cuando la noción de persona jurídica sea utilizada para atacar los intereses generales, justificar un daño, proteger un fraude o defender la comisión de un delito, la ley considerará a la sociedad anónima (corporation) como una asociación de personas (sin responsabilidad limitada)”. (Dobson, 1985 p.9)
Esta doctrina fue llevada a Europa por el jurista alemán Roplf Serick, quien la adaptó a los conceptos básicos de la realidad europea, siendo traducida en años posteriores por Puig Brutau quien la dio a conocer en España, y en años posteriores, difundida en Latinoamérica.
Según Trujillo (2010), como uno de los precursores doctrinarios en Argentina de la teoría respecto al abuso de la personalidad jurídica, señala que “el fenómeno ha alarmado a juristas y jueces del mundo entero y prescindiendo de toda consideración acerca de la naturaleza de las personas jurídicas, olvidándose por un momento de la vieja y un tanto pasada de moda polémica acerca de si las personas jurídicas son una ficción, una realidad, o una institución, han comenzado a sostener y aplicar un principio que hoy puede considerarse triunfante, cuando se abusa de la personería jurídica pretendiendo utilizarla para fines no queridos por la ley, es licito rasgar el velo de la personería (to pierce or lift the veil) para penetrar en la verdad que se esconde tras él, y hacer prevalecer la justicia y las normas de orden público que han pretendido violarse”. (p. 106)
Al analizar diferentes ordenamientos legales en torno a este tema, pueden encontrase ocasiones en que, ninguno de los remedios previstos en el ordenamiento legal sean aplicables, por las circunstancias en las que se desenvuelven los hechos.
“Ejemplo clásico ha sido el caso de que un país o un organismo internacional (como la ONU), ha dispuesto prohibiciones de comerciar con otro país, al que se le considera merecedor de esa medida, y que para burlar tal prohibición se constituyan compañías en países neutrales y con nacionalidad igualmente neutral, a fin de utilizarlas como paraguas para llevar adelante el comercio prohibido”. (Seijas, 2007, p. 40)
Es precisamente esta institución jurídica, el velo societario y la acción de su levantamiento o descorrimiento, lo que estará abracando este trabajo, y, una vez, descritos los antecedentes de este principio, se puede decir que se entiende por velo societario, la separación del patrimonio y responsabilidad de una persona jurídica (también llamada sociedad o compañía), del patrimonio y responsabilidad de los socios que la conforman. Es así por lo tanto que los socios o accionistas constituyentes no incurrirían con sus propios derechos en la responsabilidad de una obligación del ente jurídico, salvo los casos en que se haya cometido un fraude o abuso de la ley.
En la legislación ecuatoriana, el artículo 17 de la Ley de Compañías, recoge claramente las causas para el levantamiento del velo societario, a través de la figura llamada de inoponibilidad de la personalidad jurídica. El artículo citado, en su primer inciso establece que “por los fraudes, abusos o vías de hecho que se cometan a nombre de compañías y otras personas naturales o jurídicas, serán personal y solidariamente responsables: 1) Quienes los ordenaren o ejecutaren, sin perjuicio de la responsabilidad que a dichas personas pueda afectar; 2) Los que obtuvieron provecho, hasta lo que valga este; y, 3) Los tenedores de los bienes para el efecto de la restitución”. (Ecuador. Asamblea Nacional, 1999)
Tal particular ha sido ratificado en las reformas introducidas a la Ley de Compañías con la promulgación de la Ley Orgánica de Emprendimiento e Innovación, que en el artículo Innumerado bajo el título de “desestimación de la personalidad societaria” en el capítulo de las Sociedades por Acciones Simplificadas, establece: Cuando se utilice la sociedad por acciones simplificada en fraude a la ley o en perjuicio de terceros, los accionistas y los administradores que hubieren realizado, participado o facilitado los actos defraudatorios, responderán solidariamente por las obligaciones nacidas de tales actos y por los perjuicios causados. La inoponibilidad de la personalidad jurídica solamente podrá declararse judicialmente, de manera alternativa, o como una de las pretensiones de un determinado juicio por colusión o mediante la correspondiente acción de inoponibilidad de la personalidad jurídica de la compañía deducida ante un juez de lo civil y mercantil del domicilio de la compañía o del lugar en que se ejecutó o celebró el acto o contrato dañoso, a elección del actor. El desvelamiento del velo societario se regirá por los artículos 17, 17A, 17B y la Disposición General Tercera de esta Ley (Ecuador. Asamblea Nacional, 2020).
Se observa, por lo tanto, que la legislación ecuatoriana prevé claramente la posibilidad del levantamiento del velo societario, el mismo que de acuerdo al inciso tercero del artículo 17 de la Ley de Compañías en la parte pertinente hace referencia a la inoponibilidad de la personalidad jurídica solamente podrá declararse judicialmente. Siendo así, que la misma es potestad exclusiva de los órganos jurisdiccionales, deberán analizar la situación específica planteada, y por lo tanto ordenar el levantamiento del velo societario, cuando se haya concluido que la persona jurídica ha sido utilizada en contra de intereses superiores de la sociedad, en el caso que nos ocupa para ocultar ilegítimamente capitales o bienes suficientes para cubrir las obligaciones laborales.
Los antecedentes históricos de las relaciones laborales, han determinado que el derecho del trabajo sea caracterizado como una fuente protectora de derechos. Por una parte, se encuentra la posición suprema del empleador como requirente de la fuerza laboral, quien bajo la voluntad tendría la potestad disciplinaria y sancionadora; y, por otra parte, están los trabajadores que constituyen la parte débil de la relación. Es por tal motivo que el derecho laboral, las normas y principios, sirven como herramienta útil para equiparar tales fuerzas y poner la relación en una balanza equitativa.
Ballesteros (2020), al citar a Deveali (1983), en cuanto a los principios protectores del derecho señala: “Cuando por efecto del maquinismo, aparecen en el mundo los dos fenómenos paralelos del capitalismo y del proletariado, frente a las evidentes iniquidades que acompañan los primeros pasos ascensionales de la actividad industrial y que provocan reacciones no sólo en el campo político, sino también por parte de poetas, filósofos y publicistas, los juristas dotados de sensibilidad humana, se proponen dar su generoso aporte para la solución de los problemas más angustiosos que plantea el conflicto entre una masa hambrienta de trabajadores míseramente retribuidos y a menudo desocupados, y las exigencias, a veces desmedidas, de un capitalismo egoísta que tiene como única preocupación aumentar el margen de sus ganancias. Este esfuerzo generoso resulta especialmente manifiesto en algunas instituciones jurídicas, que han constituido el embrión del nuevo derecho y que hoy todavía representan el núcleo central del mismo”. (p. 109)
Reyes & Bouzas (2017), citando al profesor Américo Pla Rodríguez, al referirse a los principios del derecho del trabajo, expone muy acertadamente, que “estos sirven para promover y encausar la aprobación de nuevas normas, orientar la interpretación de las existentes y resolver casos no previstos” (p. 76). El autor hace referencia a la clasificación realizada por Pla Rodríguez, quien los agrupa de la siguiente forma:
Principio protector con las siguientes expresiones.
Principio de la irrenunciabilidad de los derechos.
Principio de continuidad de la relación laboral.
Principio de la primacía de la realidad
Principio de la razonabilidad
Principio de buena fe.
La necesidad de proteger al trabajador, mencionada en líneas anteriores como el fundamento para equiparar las desigualdades con el empleador, se refiere a que existen ciertos derechos de los trabajadores que, mediante una voluntad irrevocable, incondicional y definitiva, este último decida libre y voluntariamente desprenderse o renunciar de ciertos que le son atribuibles. Casos en los que el empleador no otorgue un derecho reconocido al trabajador, ya sea por Ley, convenio colectivo o contrato no constituye tal supuesto de renuncia, sino que se estaría dentro del incumplimiento de obligaciones por parte del empleador, el cual podrá ser requerido inclusive en vía judicial para el reconocimiento. Tal como lo señala Toyama (2001), “bastará la existencia de un derecho para que el acto de disposición del trabajador pueda calificar como irrenunciable, sin que se requiera que el trabajador cuente con requisitos previstos para el goce efectivo del derecho”. (p. 167)
La Constitución de la República del Ecuador (2008), norma de jerarquía superior, reconoce que el Ecuador es un estado constitucional de derechos y justicia social, lo que constituye un pilar fundamental y permite a las personas ejercer la acción ante un órgano jurisdiccional en búsqueda de una protección efectiva y oportuna de los derechos mediante resoluciones motivadas y ejecutadas. En el texto, esta norma jerárquicamente superior, dentro del numeral 2, del artículo 326, claramente determina que “los derechos laborales son irrenunciables e intangibles. Será nula toda estipulación en contrario”. Y continua en el numeral 11 del mismo artículo reconociendo que: “Será válida la transacción en materia laboral siempre que no implique renuncia de derechos y se celebre ante autoridad administrativa o juez competente.” Se obserba, por lo tanto, que al estar el principio de irrenunciabilidad de los derechos del trabajador consagrado constitucionalmente, las partes laborales y los administradores de justicia están obligados a respetar y aplicar la supremacía de este mandato, lo que se traduce en una tutela judicial efectiva.
Benalcázar (2007), al referirse a la tutela judicial efectiva expone: “El Estado no puede desentenderse de su función de hacer justicia sin la cual no existe ni orden ni derecho y constituye un deber inexcusable que puede ser exigido por los ciudadanos”. (p.42)
Esta tutela efectiva es reconocida por la misma Constitución de la República del Ecuador (Ecuador. Asamblea Nacional Constituyente, 2008), en el artículo 75, que establece: “Toda persona tiene derecho al acceso gratuito a la justicia y a la tutela efectiva, imparcial y expedita de sus derechos e intereses, con sujeción a los principios de inmediación y celeridad; en ningún caso quedará en indefensión. El incumplimiento de las resoluciones judiciales será sancionado por la ley”. (p. 34)
En concordancia con lo anteriormente determinado, el Código del Trabajo ecuatoriano (Ecuador. Asamblea Nacional, 2005b) en el artículo 4 establece: “Los derechos del trabajador son irrenunciables. Será nula toda estipulación en contrario”.
Ahora bien, teniendo en cuenta la normativa antes detallada, es necesario determinar que existen rubros cuya carga probatoria le pertenece a la parte trabajadora y otros rubros que ya se encuentran preestablecidos en donde le corresponde al empleador justificar el pago, que inclusive, traen consigo el pago de sanciones y recargos cuando el trabajador se ha visto en la necesidad de presentar una acción judicial.
Producto de aquello, y una vez que han sido evacuadas todas las etapas y las pruebas requeridas por las partes procesales, el administrador de justicia debe dictar una sentencia, la que, al ejecutoriarse, puede o no resolver el reconocimiento de los derechos del trabajador. De no ser ejecutadas las sentencias dictadas por los encargados de la administración de justicia, en apego estricto a las atribuciones constitucionales y legales, los derechos reconocidos se convertirán en meros enunciados.
Sobre este particular, la Corte Constitucional del Ecuador determina: "La efectividad de las sentencias depende de su ejecución. El proceso debe tender a la materialización de la protección del derecho reconocido en el pronunciamiento judicial mediante la aplicación idónea de dicho pronunciamiento. La ejecución de las sentencias debe ser considerada como parte integrante del derecho de acceso gratuito a la justicia y a la tutela efectiva, imparcial y expedita de sus derechos e intereses, con sujeción a los principios de inmediación y celeridad; en ningún caso quedará en indefensión. El incumplimiento de las resoluciones judiciales será sancionado por la Ley, abarcando también el cumplimiento pleno de la decisión respectiva. Lo contrario supone la negación misma de este derecho”. (Ecuador. Corte Constitucional, 2001)
Por lo tanto, explicado que ha sido en este capítulo, el principio de la irrenunciabilidad de los derechos de los trabajadores y la tutela efectiva, se concluye que el legislador ha recogido la posibilidad de que a través de procedimientos judiciales previos, como es el caso del levantamiento del velo societario, se pueda alcanzar una ejecución plena de las sentencias judiciales, inclusive contra terceros vinculados al ente societario que mediante actos fraudulentos o abuso de la ley pretendieran crear una situación anómala que impida el reconocimiento de los derechos ordenados autoridad competente.
En palabras comunes, se entiende al fraude, como la dualidad entre la apariencia y la esencia de los actos jurídicos, que persigue mediante una actuación engañosa evadir una prohibición legal o causar un daño a terceros, o las dos.
Al contextualizar el fraude, se debe tener en cuenta los conceptos de daño y culpa. El primero, entendido como el efecto lesivo de carácter patrimonial o personal; y, el segundo como la falta de diligencia exigible en el cumplimiento del deber jurídico o norma de cuidado que conduce a realizar la acción u omisión constitutiva de infracción. Tanto el daño y la culpa llevan implícitos un efecto de responsabilidad que se traduce en el deber jurídico de reparar los daños ocasionados.
Gaviria (2005), determina que la responsabilidad civil se presenta cuando se ocasiona un daño en la propiedad de otro, lo cual puede acontecer por la violación, transgresión o desconocimiento de una obligación preexistente, o bien por ejecutar un hecho ilícito, detalla: “responsabilidad civil es la obligación de responder a la justicia por un daño, y de reparar sus consecuencias indemnizando a la víctima: su objetivo principal es la reparación, que consiste en restablecer el equilibrio que había sido roto, por el autor del daño, entre su patrimonio y el de su víctima”. (p. 28)
Por otra parte, la responsabilidad penal, es considerada como la obligación de responder por aquellas acciones típicas, antijurídicas y culpables, catalogadas por la Ley penal como un ilícito, por cuyo cometimiento se determina una sanción prevista dentro de la misma legislación. Puede ocurrir, que el mismo hecho ilícito, pueda contener en la ejecución tanto una responsabilidad penal y civil simultáneamente. En este análisis sobre el fraude en las sociedades mercantiles, me refiero exclusivamente al fraude, o también llamada como simulación civil.
La simulación civil, no se encuentra expresamente legislada en el Ecuador, aun así, el Código Civil (Ecuador. Asamblea Nacional, 2005a) en el artículo 2214, al referirse a los delitos y cuasidelitos establece: “El que ha cometido un delito o cuasidelito que ha inferido daño a otro, está obligado a la indemnización, sin perjuicio de la pena que le impongan las leyes por el delito o cuasidelito”.
Pizarro (2015), al referirse a los elementos que configuran una simulación civil, determina los siguientes: “1) Es un verdadero acto jurídico bilateral, de naturaleza contractual, que tiene por finalidad establecer determinadas relaciones jurídicas de apariencia, conforme al cual las partes del acto simulado quedan externa y formalmente alcanzadas y vinculadas por el estatuto aparente. 2) Requiere de un acuerdo simulatorio entre las partes, por el cual se aparenta o simula la realidad, o se la oculta o disimula. Marca la contradicción entre la apariencia y la realidad. La simulación supone la creación convencional de una apariencia; esto es, una situación ostensible destinada a ser conocida por todos, la cual contrasta con la realidad que queda oculta, que aparece reservada solamente a quienes fueron parte en el negocio simulado. La situación ostensible creada como consecuencia de la simulación es falsa, inexacta y no se corresponde con la realidad disimulada. 3) La simulación no se agota ni queda en el acuerdo simulado, sino que se complementa e integra con el negocio disimulado que completa el proceso en la simulación relativa. 4) Persigue engañar a terceros, aunque este engaño no produzca perjuicios. El engaño hace a la esencia misma de la simulación; no así el daño”. (p. 11)
Se puede definir, por lo tanto, que la simulación puede ser licita e ilícita, la primera cuando no es reprobada por la ley, ni tiene como fin el perjuicio de un tercero, sino que solamente sirve para proteger una posible estrategia comercial o el anonimato del interviniente; y, la segunda cuando el acto simulado es contrario a la ley y lleva implícito un perjuicio a terceros.
Como se había mencionado en el capítulo 1 referente al levantamiento del velo societario, la Ley de Compañías en el artículo 17 reconoce que cuando se cometan actos fraudulentos o abusivos a nombre de compañías, serán responsables solidarios las personas naturales o jurídicas que ordenen, obtengan provecho y sean tenedores de bienes, y que estos actos causen un daño a terceros.
Los supuestos fraudulentos o actos simulados más comunes para eludir las obligaciones crediticias, incluyendo las de origen laboral se las puede resumir en las siguientes:
a). Confusión de patrimonios o de identidades. - Esta confusión sucede cuando el patrimonio de la sociedad no puede ser distinguido del patrimonio de propiedad de los socios; y, la confusión de identidades, también llamada en la doctrina como confusión de esferas, sucede cuando las sociedades, los administradores o los socios actúan en el comercio como si se tratase de una misma persona, jugando con la personalidad jurídica de acuerdo a la conveniencia del momento.
Estos supuestos de confusión patrimonial o de identidades se da especialmente con el fin de evitar la condena solidaria al ente jurídico y a los miembros. Es importante, por lo tanto, que las normas que regulan las sociedades, establecen una barrera legal entre el patrimonio de estas y el personal de los socios, cuando esta barrera tiene fallas en la implementación, sea por abuso o por fraude, es necesario penetrar a la realidad del origen con el fin de que esos patrimonios e identidades puedan volver a conectarse, y así alcanzar la ejecución de las obligaciones crediticias.
Algunos casos particulares, pueden ocurrir cuando se adquiere un bien mueble o inmueble a nombre del socio o un tercero, y es la empresa quien cancela el valor de adquisición. En muchos casos, inclusive, suele generarse el pago del valor de adquisición a través de la figura de arriendo, con el cual la empresa paga mensualmente un canon arrendaticio, que en realidad es usado para que el tercero poseedor del bien, cancele el crédito a través de una hipoteca o prenda.
La jurisprudencia argentina, en cuanto a la confusión de patrimonios, ha sido muy efectiva al determinar estas causas de confusión, y han determinado inclusive que existe un enriquecimiento sin causa a favor de los socios cuando estos no puedan justificar la causa legal de los ingresos, particular determinado en el fallo: “Concluye en su razonamiento que, si estas personas, Appas y Venencia son socios de la sociedad de hecho Informática H.V.A., y si ésta ha sido condenada en forma solidaria a pagar al trabajador, no puede disponerse el levantamiento del embargo trabado con el pretexto de que no han sido condenados en la sentencia, en tanto, arguye, rige el art. 56 de la Ley 19.550, de orden público”. (Tribunal del Trabajo, Sala II, J 5586/20, 2020)
Dentro de la legislación civil ecuatoriana no se encuentra una norma autónoma para la acción de enriquecimiento encausado, indebido o injusto, hecho que envuelve la concepción de un daño patrimonial resultante del desplazamiento ilegítimo, injusto, sin sustento jurídico, de un bien en provecho de una persona y en perjuicio o desmedro de otra, es necesario determinar que la jurisprudencia nacional lo ha encauzado como el cometimiento de un cuasidelito, determinando que “la acción de enriquecimiento injusto (acción in rem verso), no puede ser desconocida por el foro nacional como para que sea confundida e identificada con el delito de derecho penal tipificado como enriquecimiento ilícito y con ello se aplica a estos casos, sin desvirtuar el ámbito penal”. (Corte Nacional de Justicia, Sala de lo Civil y Mercantil, 019-2012, 2012)
b). Vaciamiento patrimonial.- Este supuesto se presenta con bienes muebles o inmuebles de la sociedad, cuando los administradores o socios prevén un acumulamiento de deudas o pérdida de mercado, y pretenden proteger la propiedad de los bienes, libres de gravamen, a través de la simulación de la venta u otros mecanismos de transferencia de propiedad, a terceros personas naturales o jurídicas, que en el perfeccionamiento, lo más común es que el precio sea muy inferior al valor de mercado de los bienes. Dentro de este supuesto, se podría combinar el vaciamiento patrimonial con el supuesto de confusión de patrimonios, cuando luego de perfeccionado el traspaso, el adquirente incluso arrienda el bien inmueble a la sociedad y se genera con ello un egreso concurrente de sumas de dinero. Ambos supuestos lo que persiguen es descapitalizar la sociedad o el negocio y con ello valerse de la figura societaria para eludir el pago de los créditos.
La jurisprudencia argentina, en cuanto a este supuesto, dentro de la sentencia emitida dentro del juicio Salazar, Oscar Elder vs Forestal El Milagro S.R.L en el sumario detalla: “producida la transferencia del fondo de comercio de su original propietario a favor de otra sociedad constituida en el mismo domicilio y con miembros de la familia de aquél, la cual tuvo una exigua duración y un capital social que resultó sobrevaluado o insuficiente (infra capitalización) para hacer frente al negocio societario, no resulta absurdo presumir que se trató de una transferencia realizada con el solo ánimo de licuar el pasivo de arrastre de la empresa original, para valerse de la limitación de responsabilidad del ente creado. Cuanto más resulta así, si con el accionar de la sociedad se han frustrado derechos del trabajador amparados en normas de orden público. Por las razones expuestas, debe extenderse la responsabilidad con los alcances previstos en los arts. art. 54 y 99, Ley 19550, al socio gerente de la sociedad empleadora”.
Es por ello que como bien lo determina la sentencia descrita, que cuando una sociedad constituida transfiere los activos simulando un negocio jurídico, y con ello se le hace imposible afrontar los pasivos con los recursos propios del giro del negocio o con los bienes realizables para cumplir el pago de los mismos, se denota una intensión de violar la Ley y el orden público, con el mero fin de frustrar derechos de terceros, y permitir que los socios se escuden en la limitación de la responsabilidad del ente societario para evadir la obligación de responder a los acreedores.
En el Ecuador, dentro de la sentencia emitida por la Corte Suprema (actualmente Corte Nacional) en el caso Rafael Sarmiento Domínguez contra Leonardo Maldonado Paredes y otros, la segunda Sala de lo Civil y Mercantil, en cuanto a la simulación ha declarado lo siguiente: “según la doctrina y jurisprudencia en la compraventa el precio tiene que ser real. Por ello Arturo Alessandri Rodríguez comenta: "Que el precio sea real quiere decir que exista realmente, que haya una cantidad de dinero que se pague como precio… Si el precio no es real o serio, la venta es inexistente por carecer de precio y "sine pretio nulla est venditio". (Ecuador. Corte Suprema de Justicia, 2008)
Grupo de Empresas. - Nadie puede dudar de la autonomía que representa la creación de una sociedad o compañía, cada una de ellas con la propia personalidad jurídica capaz de ser sujeta de derechos y obligaciones independientes. Las necesidades mercantiles y ampliación de los mercados han llevado a la concentración de varias de esas personas jurídicas, muchas de ellas con independencia, bien diferenciada, tanto jurídica como económica, otras de ellas en las que los vínculos de organización las llevan a perseguir un fin común, y las convierte en un grupo empresarial dentro del cual existe una subordinación, a la empresa dominante o a los miembros de esta última, cuyos intereses está dirigida a satisfacer la empresa dominada.
Según plantea Angulo (2017), una empresa logra ser más eficiente, eficaz y competitiva en la medida en que mejore la gestión del capital de trabajo, lo cual se consigue si logra un manejo efectivo de los recursos financieros, una política equitativa de crédito a clientes, una adecuada administración del inventario y una gestión apropiada del apalancamiento de proveedores y corto plazo; redundando esto, en el crecimiento sostenido de la empresa, evidenciado en un margen de utilidad razonable para los accionistas.
Las relaciones entre los grupos empresariales, puede ser de empresas subordinadas, que como se detalló conllevan una dominación y control de un tercero o de empresas relacionadas que son aquellas que presentan una conexión indirecta compartiendo recursos materiales e inmateriales, mismos directores y ambas un interés económico común.
Esta conexión de subordinación o relación, podría generar una responsabilidad solidaria entre ellas, claro está que la simple existencia de empresas de un grupo no es suficiente para la generación de esta solidaridad, sino que tienen que existir varios supuestos para que se configure esta condena. García Vicente (2008) al referirse a los supuestos que generarían una responsabilidad solidaria identifica los siguientes: “1) Dirección única ejercida por las mismas personas. 2) Unidad de accionistas en donde las acciones pertenecen a un mismo grupo familiar 3) Caja única por la cual se trasladas cantidades de numerario de unas a otras sin operaciones en las que dicho dinero fuera un precio. 4) Se traspasan propiedades de bienes inmuebles. 5) Confusión de servicios y trabajadores por varias de las empresas, aparentemente autónomas, aunque regidas por los directores”. (p. 159)
Se persigue con estas actuaciones constituir un entramado de sociedades ajenas a intereses legítimos para defraudar derechos de terceros, inclusive los de origen laboral, al desviar a otras sociedades los activos patrimoniales y comerciales más importantes, dejando las acreencias impagas. En materia de acreencias laborales no sería necesario, solamente verificar la existencia de la intención o dolo en el cometimiento del acto fraudulento, sino buscar la aplicación estricta del principio de la realidad con la cual los acreedores laborales podrían ejecutar las acciones a que tuvieran derecho.
La jurisprudencia argentina, en el sumario del caso Antenucci, Luciano Andrés vs Estilistas Urbanos S.R.L. y otros (2014), al referirse a la solidaridad en los grupos empresariales, ha determinado lo siguiente: “ no importa prescindir de la personería jurídica propia de las sociedades, sino que se trata de la solidaridad existente entre una o más empresas cuando hayan mediado maniobras fraudulentas o conducción temeraria, pero sin desconocer la personalidad jurídica propia cada una de ellas. Así, la circunstancia de que cada empresa cuente con su propia estructura, establecimiento, libros, etc. no es óbice para la aplicación de la mentada solidaridad toda vez que, en los casos en que se invoca la existencia de conjunto económico”. (Ecuador. Corte Nacional del Trabajo, 2014)
En el Ecuador, un caso muy conocido es el presentado contra la CERVECERÍA NACIONAL CN S.A. por parte de los trabajadores que laboraban en empresas vinculadas a ésta. En este caso, cerca de 1200 ex trabajadores solicitaron el reconocimiento del monto de utilidades no canceladas por le empresa CERVECERÍA NACIONAL CN S.A. aduciendo que las empresas en las que ellos laboraban pertenecían al grupo empresarial. Los fallos tanto de primera instancia como de Corte Superior (actualmente Corte Provincial) fueron congruentes en determinar la solidaridad existente entre las empresas, condenando a la dominante (CERVECERÍA NACIONAL CN S.A.), al pago de las utilidades generadas. Luego de los fallos emanados, se presentó ante la Corte Constitucional del Ecuador una acción extraordinaria de protección (Ecuador. Corte Nacional de Justicia, 2018), cuya sentencia en la parte pertinente determinó: “A fojas 4751 a 4786 consta la composición accionarial, designación de mandatarios y demás directivos de las compañías del Grupo Corporación Cervecería Nacional, entre las cuales constan, como compañías de dicho grupo, SUDEPER S.A., MAS FES A y CASCADE, compañías con las cuales Compañía de Cervezas Nacionales C.A. suscribió contratos de prestación de servicios, para la provisión de empleados, técnicos y obreros para la ejecución de su objeto social. Estas tres compañías hacían rotar al personal contratado cada noventa días. Práctica totalmente ingeniosa y abusiva en contra de los trabajadores, quienes, por no perder su fuente de empleo, aparentemente se vieron obligados a aceptar”.
En el caso que antecede los jueces aplicaron de forma estricta, el artículo 41 del Código del Trabajo que en el texto consagra: “Cuando el trabajo se realice para dos o más empleadores interesados en la misma empresa, como condueños, socios o coparticipes, ellos serán solidariamente responsables de toda obligación para con el trabajador”. (Ecuador. Asamblea Nacional, 2005b)
En ambos casos de las jurisprudencias citadas, se puede verificar el uso de personas jurídicas vinculadas, para evadir el cumplimiento de las obligaciones con trabajadores, y, por lo tanto, los jueces en las deliberaciones determinaron se había violentado los límites impuestos por la Ley, mediante prácticas atentatorias a la buena fe, moral y a los derechos de los trabajadores.
La prelación de créditos, se deriva de la locución latina par conditio creditorum, que significa igual condición de crédito. Es un principio emanado del derecho concursal, por el que se da un tratamiento igualitario en las condiciones a los acreedores. El objetivo primordial es la satisfacción de las deudas, mediante la proporcionalidad de los derechos, respetando la posición preferencial que tengan cada uno, con motivo de la prelación legal, que no necesariamente será una medida temporal, sino que se basa en una calificación especial determinada por la Ley en consideración de la causa intrínseca del crédito cuyo derecho pretende ser ejecutado por el acreedor. En efecto el privilegio.
La legislación ecuatoriana, dentro del Código Civil, en el artículo 2367, establece que “toda obligación personal da al acreedor el derecho de hacerla efectiva en todos los bienes raíces o muebles del deudor, sean presentes o futuros, exceptuándose solamente los no embargables” (Ecuador. Asamblea Nacional, 2005a). Para poder hacer efectivo este derecho, los acreedores deben solicitar el cumplimiento mediante un proceso de ejecución en caso de que el deudor tenga bienes para cumplir las obligaciones, o entrar a un concurso preventivo en caso de cesión de bienes o insolvencia.
Según el Código Orgánico General de Procesos (Ecuador. Asamblea Nacional, 2015) la ejecución es el conjunto de actos procesales para hacer cumplir las obligaciones contenidas en un título de ejecución, dentro de estos títulos, de encuentran: la sentencia ejecutoriada, el laudo arbitral, el acta de mediación, el contrato prendario y de reserva de dominio, la sentencia, el laudo arbitral o el acta de mediación expedidos en el extranjero, homologados conforme con las reglas de este Código, las actas transaccionales y los demás que establezca la ley.
El concurso preventivo es un instrumento procesal en beneficio de los deudores, los cuales a través de este procedimiento evitan procesos de ejecución, con la finalidad de obtener una prorroga y condiciones más favorables en el pago de las deudas. Dentro del proceso el deudor debe presentar varios requisitos, entre ellos la justificación de las causas que imposibilitan el cumplimiento de las obligaciones, lista de acreedores, detalle exacto de los activos y pasivos y el plazo y condiciones que aspira cumplir para el pago a los acreedores, lo cual es calificado por el juez en caso de estar justificado.
Dentro de uno u otro proceso, sea ejecución o concurso preventivo, el Juez debe calificar los privilegios crediticios, para lo cual, el artículo 2372 del Código Civil ecuatoriano, ha determinado que las causas de preferencia son solamente el privilegio y la hipoteca, estas causas son inherentes a los créditos en cuya seguridad se ha establecido. Pero el Código Civil va más allá en determinar dentro de los privilegios cuatro clases:
Primera Clase, articulo 2374, costas judiciales que se causen en el interés común de los acreedores; expensas necesarias para los funerales del deudor difunto; gastos de enfermedad de que haya fallecido el deudor; los derechos del Estado y de las Instituciones del Estado para cobrar las obligaciones de funcionarios sentenciados por peculado; Todo lo que deba por ley el empleador al trabajador en razón a la labor; créditos de alimentos a favor de menores; Derechos del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social; Artículos necesarios de subsistencia del deudor y familia durante los últimos tres meses.
Segunda Clase, articulo 2376, derechos de propietarios de hoteles sobre los efectos del deudor dejados en el hotel; el empresario de transportes sobre los efectos que tenga en poder; el acreedor prendario sobre la prenda.
Tercera Clase, articulo 2379, créditos hipotecarios.
Cuarta Clase, articulo 2382, derechos del hijo de familia por los bienes de su propiedad administrados por los padres; los de personas que están bajo tutela o curaduría contra los respectivos curadores.
La Ley Orgánica de Apoyo Humanitario (2020), dentro del texto del artículo 34, ha dispuesto que desde el año 2020 hasta el año 2023, los créditos privilegiados de primera clase, se pagarán en el siguiente orden: 1. Los créditos de alimentos a favor de niñas, niños y adolescentes; 2. Todo lo que deba por ley el empleador al trabajador por razón del trabajo, que constituye crédito privilegiado de primera clase, con preferencia aún a los hipotecarios; 3. Las costas judiciales que se causen en el interés común de los acreedores; 4. Los gastos de la enfermedad de que haya fallecido el deudor. Si la enfermedad hubiera durado más de seis meses, fijará el juez según las circunstancias, la cantidad hasta la cual se extienda la preferencia; 5. Las expensas necesarias para los funerales del deudor difunto; 6. Los créditos que estuvieren garantizados con prenda o hipoteca; 7. Los créditos debidos a acreedores y proveedores del deudor de los demás segmentos de crédito, que no se encuentren contenidos en otros numerales de este artículo; 8. Los derechos del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social por aportes, primas, fondos de reserva, convenios de purga de mora patronal, multas, descuentos u otros que engendren responsabilidad patronal y por créditos concedidos a los afiliados o beneficiarios; 9. Los derechos del Estado y las demás instituciones del Estado que señala la Constitución, no contempladas en lo dispuesto por el numeral seis de este artículo y que consten en leyes especiales; 10. Los derechos del Estado y de las instituciones del Estado que señala la Constitución para cobrar las correspondientes obligaciones, a los funcionarios u empleados, sentenciados como autores, cómplices o encubridores de peculado; y, 11. Los artículos necesarios de subsistencia suministrados al deudor y su familia durante los últimos tres meses.
En referencia a la ejecución en materia de créditos laborales, tanto la Constitución de la República del Ecuador en el artículo 328, como el Código del Trabajo ecuatoriano, en el artículo 88 ratifica tal preferencia bajo el siguiente mandato: “Lo que el empleador adeude al trabajador por salarios, sueldos, indemnizaciones y pensiones jubilares, constituye crédito privilegiado de primera clase, con preferencia aun a los hipotecarios”. (Ecuador. Asamblea Nacional, 2005b)
Cuando una compañía regular, haya entrado en proceso de liquidación voluntaria o de oficio ordenada por la Superintendencia de Compañías Valores y Seguros, una de las obligaciones especiales que tiene el liquidador es la de realizar el activo y extinguir el pasivo por cualquiera de las formas previstas en la norma civil, e inclusive se le impone bajo responsabilidad personal, la de aplicar la prelación de créditos establecida legalmente. Cuando con posterioridad a la determinación de las acreencias, el liquidador o el representante legal a cargo de la liquidación, constatare que los activos resultan insuficientes para cubrir las obligaciones de la compañía en liquidación, se presume que una compañía carece de patrimonio.
Cuando se haya levantado el Acta de carencia de patrimonio, no será factible continuar con el proceso de liquidación de la compañía, y la Autoridad competente luego de analizar la insuficiencia patrimonial, emitirá una resolución de cancelación de la inscripción de la compañía en el Registro Público Mercantil. Las reformas introducidas a la Ley de Compañías han determinado que en este caso, los socios o accionistas no responderán con el patrimonio personal cuando los activos sociales fueren insuficientes para cubrir las obligaciones de la compañía en liquidación, salvo el caso de que se demuestre en sede judicial, fraude, negligencia o abuso de los bienes y efectos de la compañía en liquidación, caso en los que, el representante legal a cargo de la liquidación, el liquidador, los socios o accionistas cuya responsabilidad se demuestre en sede judicial, serán solidaria e ilimitadamente responsables frente a estos. Este particular concuerda con lo detallado en la misma Ley, en los artículos 17, 17.A, 17B y con los alcances determinados en capítulos anteriores para estos supuestos.
Como ya se mencionó en el análisis expuesto. el levantamiento del velo representa aquel acto que revela la forma interior de un ente asociativo externo de la forma en que se representa la sociedad, donde sus socios, amparados bajo un manto de personería jurídica, limitan su responsabilidad, on la finalidad de prevenir fraude y con el objetivo de obtener resultados antijurídicosen menoscabo de intereses tanto públicos, como privados.
Al momento de no poder ejecutar tales resoluciones en contra del deudor principal, en este caso la sociedad jurídica se debe extender la responsabilidad hace terceras personas solidarias, que no necesariamente tiene parte en el vínculo laboral, sino que, de alguna manera simulada, inciden en la trasgresión de normas protectoras del trabajador. Se trata, por lo tanto, de una solidaridad pasiva otorgada por Ley, en la que existe un obligado directo (empleador) y uno o más deudores indirectos en donde hacer efectivo un crédito laboral insatisfecho.
Se persigue con la ejecución de esta acción, no la disolución de la sociedad, sino el rompimiento de la independencia patrimonial entre el ente jurídico y los socios o accionistas en favor de los cuales se ha ejecutado actos fraudulentos o simulados en perjuicio de terceros. Si bien es cierto, parecería ser una sanción extrema, es necesario determinar que en la realidad los abusos detrás del velo societario son cotidianos, y sirven para simular una carencia patrimonial; es por ello que el legislador ha determinado la facultad de proseguir la causa, a través de un juicio ordinario cuya prescripción es de seis meses desde suscitado el hecho, juicio en el que inclusive se puede solicitar medidas cautelares sobre los bienes relacionados con la pretensión procesal o de así requerir el actor, la suspensión del proceso de liquidación de una compañía hasta que se revele la actuación fraudulenta.
La legislación ecuatoriana advierte que el levantamiento del velo societario, debe considerarse de manera cautelosa, pues esta estrategia solo debe utilizarse en casos extremos y de forma subsidiaria y en caso de que no existe un medio equivalente y que se hayan agotado todas las normas procesales. Los principios constitucionales del debido proceso y el derecho a la defensa son de aplicación imperativa del Juzgador, es por ello que dentro de la demanda que persigue el reconocimiento de los derechos laborales, cuando el trabajador tenga la presunción de que el patrimonio de la sociedad puede ser dispersado o confundido en detrimento de los derechos, es medular demandar a ellos solidariamente para que puedan ser imputados y vinculados al pago de los haberes determinados en juicio, y se logre la ejecución efectiva de la sentencia.
El trabajador, favorecido con una sentencia ejecutoriada, buscará los mecanismos necesarios para hacerla efectiva. Cada vez con mayor frecuencia el acreedor laboral, ve truncado tal derecho, en razón de haber existido conductas extra societarias tendientes a evadir una responsabilidad de parte de las Compañías. Ante tales hechos, deviene la necesidad de responsabilizar a los socios y accionistas, que probablemente no fueron demandados en la instancia inicial del proceso, surge en este momento las limitaciones procesales para ejecutar el fallo judicial. El levantamiento del velo societario, es la facultad procesal del acreedor laboral, para conseguir el reconocimiento de los derechos. Dentro de este proceso independiente, se deberá comprobar los actos fraudulentos o simulados de los socios o accionistas de la Compañía, para extender la responsabilidad solidaria en el cumplimiento de la sentencia.
Al momento de que el trabajador, presente la demanda, puede no haber conocido de la existencia del acto simulado o fraudulento, y por lo tanto omitir la determinación solidaria en contra de los accionistas o socios de la Compañía. Esta omisión, no obsta a que se solicite en un proceso independiente el levantamiento del velo societario, y lograr la sentencia judicial que permita ejecutar el crédito laboral en contra de las personas naturales participes de esa infracción.
Dentro del proceso de levantamiento del velo, las partes accionadas, en este caso los socios o accionistas a cuáles se imputa la conducta, tendrán el derecho a defenderse y desvirtuar las pretensiones del actor, con lo que no se vulnera el derecho al defensa consagrado en norma Constitucional. Se busca por lo tanto ratificar el principio de la realidad, que es uno de los principios rectores del derecho del trabajo, que permite al juzgador eludir la independencia de la persona jurídica para imputar a terceros en cuyo provecho se desvió el patrimonio social.
Pese a todo lo expuesto, es claro que la evolución del derecho y las acciones fraudelentas de las compañías respecto al cumplimiento de sus obligaciones, todo esto ocasiona que dicho velo sea levantado y que los socios y accionistas respondan con su patrimonio, vulnerando des esta manera sus derechos laborales, pues se eliminan las limitaciones que ciertas compañías y en donde sus socios tiene cierto nivel de responsabilidad de los socios quienes deben asumir sus obligaciones con su patrimonio propio, misma que solo responde con su capital propio. En los últimos años, la lucha de entidades reguladoras en relación con los abusos que se cometen con las personalidades jurídicas ha ido en incremento, por lo que es necesario el establecimiento de mecanismos que fortalezcan entre ellos el develamiento societario, cuya finalidad es la de proteger a los trabajadores y sus derechos
Conclusiones
La persona jurídica constituye por sí solo un ente independiente susceptible de adquirir derechos y contraer obligaciones, siendo titular de un nombre, un domicilio, y un patrimonio diferenciado del de los socios o accionistas. Este concepto de independencia no es absoluto, en razón de que el funcionamiento o constitución, pueden tener fines ajenos, fraudulentos y abusivos que podrían frustrar los derechos de terceros. Al efecto nuestra legislación ha previsto la figura del desvelamiento societario, contra los responsables, socios o accionistas, en cuyo provecho se ha ejecutado estos actos extra societarios.
Es importante proteger dos derechos fundamentales, el primero la imputación de la conducta, en el cual un juez competente determinará quién o quiénes son los responsables de reconocer el crédito insatisfecho; y, el segundo el deber fundamental de reparar esa conducta, que en materia societaria de ser comprobado el supuesto engañoso que acarrea la carencia patrimonial de la Compañía, podría recaer solidariamente sobre los socios o accionistas de esta.
Para que opere el levantamiento del velo societario, no se trata simplemente de demostrar un incumplimiento de las obligaciones legales y contractuales, sino de demostrar el uso ilegitimo de la sociedad y la disposición indebida del patrimonio para extender una responsabilidad a los integrantes. Una vez que se cumpla con los supuestos requeridos para el levantamiento del velo societario, y que el proceso sea aceptado por el Juez de sustentación, es necesario tomar muy en cuenta la legitimación pasiva que se requerirá dentro del proceso de ejecución de la sentencia laboral.
